试论行政许可权的制度和规范

一、行政行可权的概述

二、实施行政许可权存在的问题及原因分析

 （一）实施行政许可权存在的问题

 1、依法行政意识树立的不够牢固，思想观念不适应新形势的发展。

 2、部分规范性文件不规范。

 3、取消行政许可后管理难度增加，管理手段跟不上。

 4、行政执法监督力度不强，监督机制、责任追究制度落实难度大。

5、违法行政问题突出。

（二）存在问题的原因分析

 1、某些地方利益、部门利益是实施该法的最大阻力。

 2、规范的前瞻性与社会发展现实的滞后性之间存在矛盾。

 3、本身无法避免局限性，制约了该法的实施。

 4、该法与其他相关法律的协调和统一的任务艰巨。

三、制约和规范政府行政许可权的对策

（一）对具有实施行政行可权的机构的规范和制约

（二）遵循行政许可法的规定和精神，结合具体实际情况，对行政许可权进行规范。

（三）强化和落实行政许可监督与责任制度。

（四）转变观念，创新行政管理方式。

（五）加强相关配套工作制度建设。

内 容 摘 要

 2003年8月27 日十届全国人大常委会第四次会议经过表决，通过了行政许可法，该法自2004年7月1日起施行。可以说，行政许可法的制定与实施是我国行政法治建设的重要里程碑，必将推进我国行政许可权的法制化、规范化，推进我国建设法治政府的整个进程。“法治”的基本意思是依法办事、依法治国、依法管理国家。法治要求政府在法律范围内活动，依法办事;政府和政府工作人员如果违反法律、超越法律活动就要承担法律责任。法治的实质是人民高于政府，政府服从人民。因为由人民代表机关制定的法律体现的是人民的利益和意愿。因此，现代法治意义上的政府体现的应当是一种带着镣铐跳舞的权力，其规模、职能、权力及其行使方式必须来自法律的明文规定，同时，政府的运行受到社会的监督和制约，行政许可权一旦逾越其法定疆域，将会得到及时有效地纠正，违法者将受到法律的惩处，也就是有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿。而要实现这些目标，依法治权、依法治官、实现行政法治是唯一途径。在这方面，行政许可法将发挥出巨大的功能。行政许可权作为一项重要的行政权力，是行政机关依法对社会、经济事务实行事前监督管理的一种重要手段，是不可缺少的，行政许可权要服从于法律，要在法律的范围内运作，决不能以权代法。因此，笔者认为从行政许可权行使的方式来说，必须在法定的职权范围内行使，超越职权、滥用职权都是不合法的表

现，要实现行政许可权合法，前提是法律有明确的规范和严格的监督与责任制度，即依法制约和规范权，正是从这个角度来说，行政许可法将发挥出其独有的功能。

主题词：政府机关 行政许可权 制约规范

试论行政许可权的制约和规范

行政行可权的概述

行政许可是行政机关行使的一项重要权力，它涉及政府与市场，政府与社会，行政权力与公民、法人或者其他组织的权利的关系，涉及行政权力的配置及运作方式等诸多问题。行政许可法将“行政许可”界定为：行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。一般而言，行政许可具有以下特征：行政许可是行政机关管理性的行政行为。行政许可是对社会实施的外部管理行为。行政许可是根据公民、法人或者其他组织提出的申请产生的行政行为，无申请则不产生行政许可。行政许可是准予行政相对人从事特定活动的行为。

行政许可权是最为普遍的自由裁量权。行政许可权的自由裁量特征是由两方面原因决定的。首先，行政机关承担的管理任务日益繁杂，标准参差不齐，不可能采用全面禁上或全面放开的简单方式对管理对象加以调整和控制。恰当的选择是制定统一可行的许可条件及标准。而制定标准及审查相对人是否符合标准、决定是否发放许可证等行政行为就属于行政自由裁量问题了。其次，法律只确定一般原则，很少涉及具体标准、条件，立法机关往往把具体标准的制定权及判断适用权赋予行政机关，让它自己决定许可的范围、具体条件、程序及是否发放许可证等事项。 

正因为行政许可权有着较大的自由裁量权，如何制约和规范行政许可权，使其符合行政许可法的规定，防止行政许可权的滥用，对加快政府职能的转变，进一步提高行政管理水平，推进依法行政，建设法治政府，从源头上预防和治理腐败具有重大的意义。

二、实施行政许可权存在的问题及原因分析

 行政许可权是国家权力中最为活跃、最为普遍的权力，并且拥有很大的自由裁量空间，居于主导地位。“行政许可权运用的好坏，直接关系着社会公共利益和公民个人利益，因此，行政机关在行使行政许可权时必须受到法律的严格约束和规范，必须在法律的轨道上运行，必须依法办事、依法行政，这不仅是法治政府的基本准则，也是人类社会发展的必然趋势。

 经过长期的坚持不懈的努力，我国依法行政工作的局面已经全面打开，并且取得了明显成效。但一是也应当清醒的看到，依法行政工作中仍然存在着一些不容忽视的问题，如不妥善加以解决，势必影响到依法行政工作的开展，进而影响到依法治国的进程和建设法治政府目标的实现。

（一）实施行政许可权存在的问题主要表现:

1、依法行政意识树立的不够牢固，思想观念不适应新形势的发展。依法行政在我国是一个全新的管理理念和管理方式，是带有方向性和全局性的工作，做好依法行政工作就必须使依法行政成为自觉的行为，并使之真正融入到行政管理的各个环节和领域中去。但在现实工作中，一些行政机关的工作人员特别是领导干部对于什么是依法行政，为什么要依法行政，怎样才能依法行政，还存在模糊的、甚至是错误的认识和作法。有的把依法行政作为一句时髦的口号，喊在嘴上，写在纸上，钉在墙上，却没有落实到行动上;有的一味强调经济发展，以经济建设为借口，把依法行政同经济建设对立起来，制定土政策、土办法，抵制依法行政;有的长官意志严重，习惯于传统的思维方式和工作方法，轻视法律手段，重视个别处理，轻制度管理，重协调解决，遇到问题拍脑袋 决策问题拍胸脯，出了问题拍屁股，导致决策失误;有的片面强调行政相对人应当服从行政机关的管理，重权利轻责任，重利益轻服务;有的唯上、畏上、唯权、畏权，以言代法，以权压法。有些行政机关和工作人员有权就争、有责就推、办事拖拉搪塞的现象还较严重。

2、部分规范性文件不规范。规范性文件是指各级国家行政机关为实施法律，执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等。通过制定规范性文件，可以对法律法规起到必要的和有效的执行作用，有利于完善各级政府的行政法制工作，及时解决行政管理过程中出现的新问题，对依法行政起到了积极的推动作用。但是，在规范性文件制定工作中，也暴露出一些突出问题:一是程序不规范。由于一些文件起草单位和个人的程序意识淡薄，有的不按规定上报文件制定项目，有的不遵守文件制定计划，有的未进行充分的调研论证，仅凭上级的文件或者是领导讲话便制定一个规范性文件，有的不经过政府法制机构审核便进入审议程序等等，给规范性文件制定工作造成了一定的混乱被动局面。二是内容不规范。有的内容空洞，缺乏可操作性，降低了规范性文件的权威;有的严重不负责任，将外地经验和文件原封不动地照抄照搬，缺乏本地特色，致使规范性文件法甚出至现在本地难以施行:有的文字表述不规范，不准确，不精炼，甚至出现常识性错误，致使规范性文件出现歧义;有的名称不规范，规范性文件一般应采用规定、办法之类的名称，而一些地市级政府却贯于条例、实施细则等名称，极易造成误解和混肴;有的规范性文件强化部门权利多，提供服务的条款少，强调相对人义务的多，规范行政机关行为少，出现了不适当强化部门利益以及部门利益法制化的错误倾向;有的行政机关为获取更多的利益，在规范性文件中违法或者超越职权设立收费、罚款事项，与上位法律相抵触;有的行政机关为了争权夺利，对同一公共事务，竞相出台规范性文件，造成政出多门一、相互矛盾，文件打架现象，重复执法，多头执法情况屡屡发生，严重损害了人民群众的合法权益。三是备案审查工作不到位。当前较为突出的表现是制而不备以及备而不审，制而不备逃避了上一级政府的监督，备而不审导致监督流于形式;有的地方虽然出台了备案审查的原则要求，却缺乏具体的工作制度和组织机构作保障，使规范性文件的备案审查制度难以落实。

3、取消行政许可后管理难度增加，管理手段跟不上。行政许可是行政管理的重要手段，然而是迫不得已采取的手段。在其他行政管理方式可以管好的情况下，一般不要采用行政许可的方式进行管理。长期以来，行政机关实施管理习惯于采用行政许可的方式。除了行政许可外，行政机关其他监管手段还没有跟上。对取消行政许可的事项，有些行政机关放手不管而听之任之，没有及时采取新的监管措施，出现了管理上的真空。

4、行政执法监督力度不强，监督机制、责任追究制度落实难度大。行政执法监督是规范行政执法的有效途径，是依法行政的重要保障。行政执法监督一般采取开展行政执法大检查和专项检查，下达行政执法监督检查通知书、法制建议书，法制协调和行政复议等方式。虽然方式方法很多，取得的效果却不明显:一是行政执法监督缺位。集中开展行政执法监督检查的活动数量偏少、范围偏小，未形成系统化、制度化、经常化和全面化的执法监督格局，造成依法行政发展水平的不平衡。二是行政执法监督滞后。认为监督就是查错纠偏，忽视事前监督和事中监督这两个最重要的环节，偏重于事后监督，导致违法行为得不到有效预防和控制。三是行政执法监督缺乏权威。由于受各种原因的限制，对于违法行政行为，往往是就事论事，对事处理

的多，对人处理的少，虽然违法行为得到了纠正，而违法执法者却很少受相应的惩处，不能从根本上解决问题。

5、违法行政问题突出。行政执法是行政机关最主要的职能，是行政机关履行管理社会职能的重要手段，法律、法规能否在实际生活中产生作用，最终要靠行政执法来落实。同时，执法活动直接影响公民、法人和其他组织的权利义务，人民群众往往是通过行政执法来认识和评价政府，认识和评价法律，行政执法是否公正、廉洁，直接关系着政府的威望和法律的权威，关系着依法行政的成败。一是行政执法主体混乱、过滥;行政执法权分散;执法主体不合格;表现为:行政执法队伍过多，重复执法，多头执法现象严重。二是行政执部门职能重叠，职能不清，目前，多数基层执法队伍经费的主要来源是罚款和收费，而法利益化，收的越多，返还的也就越多，使行政执法与执法者的自身且罚得越多利益直接挂钩，造成执法行为与执法目的严重背离。执法就是罚款，执法就是收费己经成为个别执法人员的准绳。一些部门之间有利争着上，无利躲着走，争管辖，争权利，争罚款，争收费。有的对于违法行为不是及时制止，而是任其发展，事后收拾残局，有的故意设置.圈套，引诱行政执法相对人违法，然而施以重罚，陷民于不义。三是执法程序随意性。有的在实施行政处罚过程中，不履行事先告知义务，剥夺了行政执法相对人的申辩权;有的不告知行政执法相对人获得法律救济的途径，剥夺了行政执法相对人的法律权利;有的颠倒程序，先罚款后定性;有的该适用普通程序的，却适用了简易程序，该适用简易程序的，却适用了普通程序。四是基层执法人员素质偏低。从文化素质看，基层执法人员受过高等教育的占少数，大多数为高中学历，甚至是初中、小。从法律素质看，目前，大多数执法人员没有受过法律专业教育学学历，缺乏行政执法所必备的法律素质，执法不懂法，随意执法，滥施培训，处罚现象严重。从道德素质看，目前，部分行政执法人员原属社会无业人员，甚至是违法违纪人员，这些人在执法中霸气十足、匪气十足，违法执法、野蛮执法严重。

（二）实施行政许可权存在问题的原因分析

 一是某些地方利益、部门利益是实施该法的最大阻力。我国现行的政府体制弊端可用四句话概括一一政府权力部门化，部门权力利益化，获利途径审批 (行政许可)化，审批方式复杂化。最终目的就是收费。国家权力被异化到某些地方、部门。由于行政许可法触及到深层次利益格局的调整，涉及到权利与利益的分配与再分配，必然会引起既得利益集团的抵制，并设法规避法律的制约。从先前各地审批制度改革过程中，我们可以看出大部分审批项目后面都有收费 取消审批项目就等于取衅了收费项目，取消收费后小金库也就不存在了。有些地方与部门的改革只是敷衍群众、敷衍上级，有的把早已废止的审批事项又作为改革成果拿出来展示;有些甚至有厌倦、抵触情绪，怕失去收费权、资金调派权、分配权，影响本单位的利益，有的担心实行改革后，自己手中的权力少了，福利待遇会受到影响等;有些经过反复权衡，把一些不伤及本机关权力、不损害本部门利益的审批事项予以取消，对涉及自身的审批事项总是下不了决心，以种种借口掩饰和保护。由于有这些思想包袱，就出现了抱住权力不放的现象。有的部门则瞒报、漏报，要么拆零多报，要么避重就轻，或是想尽办法作技术处理等等。果断取消有关部门的行政许可权，则是釜底抽薪，这对习惯于用行政许可权力作为立身之本的某些部门来说，将是一件十分痛苦的事，利益集团的抵制是不可避免的。难怪有人担心，虽己对行政许可立法，但仍有行政机关雷打不动，依然故我，或稍作改动，故态复萌。

二是规范的前瞻性与社会发展现实的滞后性之间存在矛盾。行政许可法体现了最新的行政法治理念，如要从全能的政府转变为有限的政府，要从神秘的政府转变为透明的政府，从任性的政府转变为诚信的政府，从权力的政府转变为责任的政府，从低效的政府转变为高效的政府，从无序的政府转变为程序的政府，从利益的政府转变为中立的政府，从人治型政府转变为法治型政府，以及个人自治、市场优先、自律优先、事后监管机制优先等立法精神。但是，由于长期历史传统的影响和改革过程的复杂性，政府权力过大的弊端依然没有实质性的改变。一些地方和部门仍然习惯于管字当头，崇拜政府过度干预，甚至将管理当作谋取不当利益的手段。这种情况如果不能加以改变，行政许可法的立法理念和精神在实践中难以落实。

三是本身无法避免局限性，制约了该法的实施。比较研究可以发现，各国对行政许可的规范基本上都是通过单个法律在漫长的时间里逐个实现的，没有一个发达国家制定过我们这样的行政许可法，对所有的行政许可进行统一的规范。我国的国情决定了必须实现跨越式发展，建立统一的行政许可制度。同时，该法是在我国经济体制转轨时期和社会转型期起草、论证、颁布的，它必然带有时代的烙印。由于行政许可现状呈现异常复杂的状态，理论把握上还有某些缺陷，因此立法中一时不太明显的疏漏和矛盾在实施中会很快凸现。法律赋予这些组织履行与行政许可相近、相似的职能，但如何界定这些组织的权力范围以及依法规制行为仍是法律中的模糊地带，甚至是空白。所以，实践中，应充分考虑到该法具体操作中的困难。许可的设定机关和实施机关如果不能很好地把握该法的精神，就很有可能使法律的原则性规定流于形式。

 四是该法与其他相关法律的协调和统一的任务艰巨。根据行政许可法的规定，许多现行的有关行政许可的法规、规章都要作相应修改或者予以废止，除国务院的文件之外其他规范性文件设定的行政许可都将失去效力。

三、制约和规范政府行政许可权的对策

（一）对具有实施行政行可权的机构的规范和制约

一是要合理配置机构及其规模，按照组织机构设置需要与精干的基本原则来配置机构，科学设立需要的机构，约束设立不必要的机构，对需要设立的机构要精简和高效，防止机构臃肿膨胀。通过科学合理、精简高效机构，有利于防止机构重叠、人浮于事，避免多头执法，职权不清，相互争权，推诿责任、办事效率低下等弊端。二是要合理配置机构的权力。所谓的合理即一个行政机构不能超出它管理事务范围的行政许可权，也不应缺乏管理所必要的权力。应科学设置分配行政许可权的大小，规范行政许可权运行的程序和方法，防止权力配置过大或过小，带来的权利无边、权利滥用或行政许可权运用不足以实现工作目标的问题。

（二）遵循行政许可法的规定和精神，结合具体实际情况，对行政许可权进行规范。一是从权源上规范行政许可权，防止各部门自我授权，为本部门或本系统设定和扩大权力，从而谋取小团体或个人的利益；二是从审批条件上规范行政许可权，从条件上设定行政许可的条件只能依法律、行政法规而定，严格规范权力授受关系的条件，防止黑色交易的发生；三是从收费上规范行政许可权，不准乱收费和乱收费后要给予处罚，规范收费行为，切断审批或许可与经济利益之间的联系；四是从内容上规范行政许可权，政府不该管的事情况，都应交由市场、企业和社会中介组织管理，促进政府职能转变，防止公权力的腐败。五是从反对地方保护主义上规范行政许可权。六是从程序上规范行政许可权，遵循告知原则，时效原则，听证原则，公开原则、及时救济原则。

（三）强化和落实行政许可监督与责任制度。认真研究如何建立监督制约机制，规范行政许可行为，强化对行政行可的监督检查，把事前行政许可与事务严格监管有机统一起来，确保把该政府管的事真正管住、管好。一是上级行政机关应加强对下级行政机关的行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为，防止重事前审批，轻事后监督的现象。二是严格落实法律责任追究制度。对在设定行政行可、实施行政许可、实施许可后不履行监督职责的三个环节中的违法行为，要求违法实施该行政许可的机关改正和补救，并追究有关责任人员的相关责任。

（四）转变观念，创新行政管理方式。按照行政许可法的规定，行政机关在对经济、社会事务管理方面，只要通过公民、法人或其他组织自主决定、市场竞争机制、社会自律管理及事后监督等能够解决的事项，就不要实行行政许可。也就说，在社会主义市场经济体制下，行政许可作为一种重要的行政管理方式，应当是行政机关不得已而为之的选择，为适应这一要求，就要更新观念，改变那种一种一出现问题就要审批、发证以及以批代管、只批不管等行政管理理念和管理方式，进一步推进政府管理方式的创新。做到一方面，政府不该管的情况，交给企业、市场、行业组织和中价组织去管，减少政府不必要的行政许可，另一方面对应当由政府管理同时又不宜实施行政许可的事项，要认真研究取消行政许可后加强后续监督的措施、方法，不能因取消行政许可出现行政管理上的真空。

（五）加强相关配套工作制度建设。行政许可法按照便民、商效的原则，规定了一系列行政许可实施制度，其中许多是对现行行政许可制度的重大改革，这些制度许多都需要通过具体的工作制度来落实。把行政许可法确立的一系列重大制度具体化，确保行政许可法确定的有关制度得到切实施行。同时，通过制度具体配套工作制度，能够规范和制约行政许可权的正确实施。

参 考 文 献

(1)《中华人民共和国行政许可法》

（2）汪永清：《中华人民共和国行政许可法教程》2003年9月第1版

（3）《行政诉讼法》

（4）杨解君：《行政违法论纲》

（5）湛中乐：《论行政权力的法律控制》

（6）董炯：《国家、公民与行政权》北京大学出版社2001年版