论特殊防卫权的适用条件

1、文献回顾

1、 行使特殊防卫权的客观条件，

 （一）行使特殊防卫权的前提条件

 （二）行使特殊防卫权的时间条件

（三）行使特殊防卫权的对象条件

2.、行使特殊防卫权的主观条件

（一）行使特殊防卫权的目的条件

（二）行使特殊防卫权的限度条件

3、总结

4、参考文献

5、谢辞

(

内容摘要

本文探讨了行使特殊防卫权的适用条件，首先对特殊防卫权一般理论进行了梳理和历史考察，然后对特殊防卫权的构成要件和适用原则进行了解析，从客观和主观两方面来对特殊防卫权进行较为深入的分析，指出行使特殊防卫权必须具备前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。

关键词：正当防卫   特殊防卫权    客观条件    主观条件

(

(

论特殊防卫权的适用条件

我国《刑法》第20条第3款规定：对正在进行的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。司法实践中在对特殊防卫权的适用上产生了滥用等一系列相关问题。若对特殊防卫权的适用条件不加以理解，在制止不法侵害时，行为人的合法权益可能会得不到法律的保障。同时，特殊防卫权并非没有任何约束，它也必须遵循正当防卫制度的一般要求和满足刑法对其特殊的限制，否则就有导致此权利被滥用的可能。可见，对特殊防卫权的适用条件进行讨论十分必要。

一、文献回顾

关于我国《刑法》中特殊防卫权的适用条件，目前理论界主要有三种不同的观点。

姜伟在《新刑法确定的正当防以制度》[1]里，黄明儒、吕宗慧在《论我国新刑法中的无限防卫权》[2]主张特殊防卫权适用的三个条件是：（1）该防卫针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。这个观点存在如下缺陷：第一，同《刑法》条文相比较，它疏漏了法律明确规定的特殊防卫权是为了保护合法权益这一关键性条件，忽略了《刑法》规定的这种权利的根本宗旨；第二，它忽略了特殊防卫权的时间条件。行使这一权利，必须是针对现实存在的、正在进行的特定暴力犯罪，而不是想象的、推测的，也不是已经结束的或者尚未发生的；第三，它没有明确特殊防卫权的防卫对象必须针对不法暴力侵害者本人行使是特殊防卫权的基本构成要素之一；第四，它将防卫主体理解为任何公民，容易引起误解。因为在挑拨防卫和打架斗殴等场合，挑衅者或斗殴者均不能成为特殊防卫权的权利主体。

高铭暄在《新编中国刑法学》[4]里，高洪宾在《论无限防卫》[9]里主张特殊防卫权成立的三个条件是：（1）防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害；（3）防卫的对象，必须是不法暴力侵害者本人。种观点的缺陷在于它仅仅从客观方面考察特殊防卫权的构成，从而忽略了这种权利在主观方面对防卫人的要求，没有对主观因素给予正确、足够的认识，违背了主客观相一致的原则，因而也不够全面。

王政勋在《正当行为论》里[12]，汪永智在《论特殊防卫权》[10]里指出特殊防卫权的成立必须具备四个方面的条件：（1）行使特殊防卫的前提是必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）行使特殊防卫的时机必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）行使特殊防卫的对象必须是不法暴力侵害者本人；（4）行使特殊防卫的主观条件是防卫人必须具有防卫合法权益的意图 。观点对特殊防卫权成立条件的认识比较全面，也比较具体，它既解决了特殊防卫权与一般防卫权的共同前提，同时也突出了特殊防卫权自身所具有的特点，因而比较全面地反映了特殊防卫权的立法精神。

我认为对我国特殊防卫权的适用条件可以从行使特殊防卫权的主观条件和客观条件来进行分析。二、行使特殊防卫权的客观条件    （一）行使特殊防卫权的前提条件    前提条件——必须有某种特定暴力犯罪存在，并且该种暴力犯罪必须达到足以严重危及人身安全的程度。特定暴力犯罪，根据《刑法》第20条第3款的规定，是指“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。    对暴力侵害则应具备以下三个条件：

（1）不法侵害采用的方式是暴力方式。《刑法》所列举的这些犯罪，在司法实践中虽然大多表现为暴力方式，但也不能排除以非暴力的方式实施上述犯罪的可能性。如以不作为方式杀人、伤害行为，通过具有高度隐蔽性的高科技手段实施杀人、伤害行为等，均为非暴力手段。对于以非暴力手段实施的严重侵犯公民人身安全的犯罪行为，只能适用一般防卫而非特殊防卫。

（2）该暴力不法侵害的危害性已经达到了犯罪程度。这里的暴力侵害必须是犯罪行为，而不是一般的违法行为(。在理解犯罪行为时，应注意以下几点：①这种侵害行为不仅客观上(会造成危害社会的结果，而且主观上必须是故意；②这种侵害行为的社会危害性必须达到触犯《刑法》，应当受到刑罚制裁的程度。正当防卫成立的前提条件是不法侵害，这里的不法侵害既可以是犯罪侵害，也可以是违法侵害，这已成为我国刑法学界的共识。 而《刑法》第20条第3款明确规定：“对……犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这清楚地表明，立法上设立特殊防卫权的意图，是为了制止犯罪侵害，而一般的违法侵害，则不能适用该款。

（3）该暴力犯罪必须严重危及人身安全。暴力侵害危及的必须是人身安全。这里的“人身安全”所包括的内容，在学界有以下三种意见：第一种意见是，人身安全应包括生命、健康、性自由、名誉等的安全；第二意见是，人身安全是指人的生命、健康、行动自由或者性自由的安全，住宅、隐私、人格、名誉等安全不宜包括在内；第三种意见是，人身安全应指人的生命、健康等安全。在这几种观点中，性自由权利和人身自由权利是否纳入人身安全成了争论的焦点。行动自由、名誉等安全受到妨碍时，暴力侵害行为在事实上不具备紧迫性、攻击性的特点。因此，不应纳入人身安全的范围。    （二）行使特殊防卫权的时间条件    特殊防卫权的时间条件——行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪必须正在进行。 “正在进行”，是指暴力犯罪行为已经开始而尚未结束。    1.暴力侵害的开始    关于暴力侵害的开始，日本学者木村龟二曾指出：“所谓急迫的侵害，意味着现在的侵害。因为对过去的侵害或者仅仅止于预见将来能发生的侵害，都不可能有正当防卫。所谓侵害是现在的，意味着在与防卫行为之时的关系中，侵害的危险正在逼近的场合，侵害现正在进行的场合以及尚在继续的场合……”。 

暴力侵害着手实施为暴力侵害的开始，但在暴力侵害的现实威胁已经十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为暴力侵害已经开始。目前我国刑法学理论通说对《刑法》第20条第1款规定的正当防卫的时间条件是按照综合说来认定的。但是对于特殊防卫权来说，对“正在进行”的把握应结合具体的情况来分析，不能一概而论。    2.暴力侵害的结束    暴力侵害的结束，是指停止特殊防卫的时刻。暴力侵害的结束表现为四种情况：侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生，无法挽回；暴力侵害者自动中止进一步的行为，使不法侵害消失；暴力侵害人被制服；由于暴力侵害人意志以外的其他原因，使其未进行到底的不法侵害行为不能继续进行。这四种情况都应当被认定是特定暴力犯罪的结束，防卫人不得再对犯罪行为人进行防卫，否则将构成新的犯罪。    （三）行使特殊防卫权的对象条件    特殊防卫权的对象条件——必须是针对实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪者。这就要求防卫行为只能针对不法暴力侵害者本人实施，而不能加害于与暴力性犯罪无关的第三人。   对特殊防卫的对象条件应该做特别的要求，它只能对具有刑事责任能力的行为人实施，防卫人应该判明对方是否具有刑事责任能力。无责任能力人实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力性侵害，不是犯罪，因而不能按特殊防卫处理。对此类情况英美刑法中采取的是撤退原则，即“能逃避就不自卫”，只有在迫不得已的情况下才被允许行使特殊防卫权。   然而，特殊防卫权是在极其紧迫的场合下实施的。适用特殊防卫权之时，防卫人往往处在孤立无援，难以脱身的境地，采取一般性防卫措施和紧急避险都难以保护防卫人的人身权利，如果此时不允许被侵害人防卫，不符合特殊防卫权的立法原意。正如美国著名大法官霍姆斯在1921年布朗上诉案的决定中，有句名言所讲：“在面对举刀的情况下不能要求做出分寸恰当的反映。 

特殊防卫权的立法只不过是要强调防卫起因是暴力侵害，即对于严重危害的侵害可以采用损害性较为严重的反击措施。事实上，要求人们在面对突如其来的暴力侵害，紧急的情况下弄清对方是否具有刑事责任能力显然是不可能的，也是不现实的。例如，2000年5月4日的温州侨乡报登载了“聋哑村夫追砍十三人”的新闻，讲到一个现年38岁的聋哑村夫手持菜刀一路砍伤十三人，受伤者年龄最大的82岁，最小的年仅2岁。受伤者中也有自己的亲戚。在第二天的温州侨乡报中以“警方：等待医学鉴定结果”为题提出必须等待法医鉴定做出聋哑村夫是否具有精神病以后才能对本案做出处理。     在这个案例中，如果当时现场有一个或几个人能够采取制止砍伤行为的措施，就有可能不会造成众多人受伤。而如果这个 聋哑村夫确实是因精神病发作而行凶，单纯的制止和劝阻无效时，为了防止更多的人受到伤害，则可以对其实行特殊防卫。如果在这种情况下法律不允许人们对无责任能力人的侵害行为实行特殊防卫，则会脱离特殊防卫权的立法宗旨，导致实质上的不合理。无责任能力人这些弱势群体虽因其自身原因，在多数情况下并不具有对其行为负责的能力，但绝不能因此而认为对其侵害行为就不能进行特殊防卫。否则就是对公民合法权利的践踏，也给了不法分子留下了规避法律制裁的借口。当然，从刑法精神及社会道义出发，考虑到这一类侵害人的特殊性，若防卫人明知对方为无责任能力人，则实施特殊防卫时，防卫的强度不应太过激烈，只要能将不法侵害制止即可。