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劳动合同解除问题研究——禁止解除劳动合同条款的法理分析(二)

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    此款是对劳动者非常有力的保护,无论是职业病还是因工负伤,都与用人单位工作条件,安全制度或者劳动保护制度不完善有关。用人单位作为用工组织者和直接受益者,应当承担相应的责任。并且,发生职业病和因工负伤,都可能给劳动者造成丧失或者部分丧失劳动能力,如果此时允许用人单位解除劳动合同,将会给劳动者的医疗、生活等带来因难。因此劳动合同法规定在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,用人单位不得解除劳动合同。

    不过大多数的用人单位,在本单位患职业病和因工负伤的劳动者是极为少数的情况下,是会给相关劳动者找一个相对轻松的低工资的岗位,是不会对劳动者进行辞退的。但是在现代化大生产建立在高度专业化分工的基础上,专业分工使得劳动者长期从事某一固定的生产岗位上的工作,如果这种固定岗位的工作环境处于有毒有害气体、粉尘、危险物品、工业噪声、强光、高温、低温等等之中,那么劳动者长期工作下来,将对身体健康造成很大的伤害。职业病危害因素很多,导致职业病的范围也很广,人数众多。当用人单位患职业病和因工负伤的人数众多时,如果没有法律强制力来支撑,那么,用人单位在面对强大的经济开支压力时,是不会主动按照相关的法律、承担保护劳动者权益的责任和义务的。此时,必须有政府相关的部门对用人单位有可能出现上述的职业病及因工负伤的情况进行备案,及时、时时、定期的按区域对本地区的用人单位进行管理。这里,笔者的建议是,按照我国的法律是以人为本,关爱社会为基础,是否可以加强一些,对于劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,对其除了安排轻体力劳动外,其长期的医疗费及其相关的定期的看病及医药费是否能给予一定的补助,按其病情等情况进行相应的保障性规定,以避免劳动者以后的工作收入全部拿去养病吃药,而没有一点结余用于其它生活必须开支。

    (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

     医疗期,是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作、治病休息期间内,用人单位不得解除劳动合同的时限。职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加的工作年限和在本单位工作年限,给予3个月到24个月的医疗期。(根据劳动部1994年颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》)

     企业职工在医疗期内,其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。

    根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第7条的规定企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病,医疗期满,应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为1-4级的,应当退出劳动岗位,解除劳动关系,并办理退休,退职手续,享受退休、退职待遇。

    《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号文)第六条规定,劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,在按工作年限发给经济补偿金的同时,还应发给不低于六个月工资的医疗补助费的百分之五十,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。笔者认为,此处的医疗补助费,实质上也是用人单位向劳动者支付的一种经济补偿金。

    我国劳动法规定的解除劳动合同的程序除经济性裁员外均十分简单,并缺少人文关怀。本项是用人单位对员工的关爱条款。用人单位作为劳动者的衣食父母,劳动者把自已的精力、体力都奉献给了用人单位。因为各种原因,造成的身体病症,用人单位都应以关爱员工的态度,对劳动者有所补偿,不能随意将其推向社会。

     (四)女职工在孕期,产期,哺乳期的;

    人类生存及延续的基础就是生育,这是每一个人、每一个家庭都要经历的,也是为社会在培育繁衍后代。如同中国的九年制义务教育及现在一切都是为了孩子为了下一代进行的措施一样,虽然有时有些过于对孩子的关注,但是这不能不说明,中国在经历了这么多年的动荡和飘摇后,正逐步认识到培养下一代,教育下一代的重要性。才是能真正强大一个民族。

    而这一切的根本就是生育一个健康的孩子。而现在这个高速发展的社会,每个人的精神压力,经济压力都很大,很多人选择作丁克家庭,有时也不只是赶潮流,而是基于现实的压力及对于自身的不确定性,没有太多的能力和精力去承担更多的责任和义务。对未来的可控性及以后的可预见性越来越小。而现在很多的欧洲国家例如,澳大利亚、丹麦、美国、俄罗斯等国家就有明确的条文规定,每生一个孩子会有更多的社会补助,如果生更多的孩子就有更多的国家补贴,而俄罗期在很多年来就已经出现了负增长率(即出生率远远小于死亡率,国家为此极为鼓励倡导大家多生育。以缓解持续不下的低出生率)。中国由于这么多年来遗留下来的,多生孩子的传统。只生一个孩子的政策确保了国家的人口生长率增长不会太快,农村的出生率依然很高,所以中国近年来还不会出现负增长率。但是在城市中尤其是大中城市越来越多的年青人,生育年龄开始逐渐延后。在深圳35,36岁生育已是非常普遍,很多人,没有生活的安全感。而在公司中出现的因生育失去工作,失去晋升机会的情况比比皆是。很多用人单位因是女性或者即将要生育而不愿意花更多的资源去培养这样的员工。致使很多女性就业者选择晚生或者一拖再拖,拖到最后不生。笔者认为之所以出现这样的情况,和我们的国家还没有建立一个建全的机制及形成一个良性循环的环境是非常相关的。劳动法只规定了女职工在三期中禁止解除劳动权,但是这条条文并没有相应的监督或者辅助措施。而相关的工会也没有起到一点关怀帮助作用,只是硬性的规定禁止解除。对于劳动者的被迫辞职,失去升职机会及有可能出现的刁难没有相应的应对监督机构。当地政府机关也没有起到带动企业成长精神的引领作用来改变用人单位的思想模式。让用人单位知道,无论是女性还是男性员工归属感是一个企业走向更强更大,增加员工工作诚信、认真、负责的基础。如果出现上述情况,三期中的劳动者确实不能也不想再在原企业工作的情况下,除了只有主动提出辞职,还会采取怎么样的补偿和保护措施?

    (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

     我国劳动和社会保障部1999年3月9日发布的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》规定如下:国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动者或其他有害身体健康工作的,退休年龄男年满55周岁,女年满45周岁,因病或非因工致残,由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的,退休年龄为男年满50周岁,女年满45周岁。

     本款是关于劳动者把最佳就业年龄及对原工作单位有长期贡献的劳动者的一项保护措施。并且本法规定包括:劳动者已在用人单位连续工作满十年的,应订立无固定期限劳动合同;用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的,应订立无固定期限劳动合同;在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的,用人单位不得根据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同。

    对于做出较大贡献的劳动者上面的措施已足够完善,但是这些保护措施没有相应的规章制度和相关的监督机构,法律的意义在于实行,如果没有相关的监督措施,及惩罚措施,这只是一条没有行动力的条文,对企业不会起到重视和执行的力度。相反,在企业不遵守的情况下,员工投诉或者告上法庭,反而增加了国家机关的办案量损耗国家开支。并且对于已过了最佳工作年龄和长期工作在一个工作单位的劳动群体,产生不良情绪。增加社会不稳定性。

     (六)法律,行政法规规定的其他情形。

    此条款是一个机动条款,现实生活中的情况是变幻莫测的,时代的迅速发展往往决定了法律永远是滞后于现实发展的。此条款为今后与其它法律,法规出台的衔接打下了基础。对于今后的突发事件,及案件的多样性述及不到的补充。

    第四十三条用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律,行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

    工会是维护劳动者合法权益的群众组织,依法保护劳动者的合法权益责无旁贷。任何组织和个人都不得剥夺和侵害工会的法定权利。工会法第2条规定:工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会以及各工会组织代表职工的利益,依法维护职工的合法权益。本法第6条明确规定了工会在劳动合同的订立、履行过程中的功能,工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同。

    但是在现实生活中工会的责任和义务只是在工会法中的规定及在《劳动法》和《劳动合同法》中提到工会,而没有明确的指出用人单位如果没有建立工会及如果用人单位的行为违法或者违反约定的情况下,工会提出意见书,而用人单位没有采纳所要承担的责任。只是在2003年最高人民法院颁布了《关于在民事审判工作中适用中华人民共和国工会法若干问题的解释》第6条规定,根据工会法第五十二条规定,人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件,可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬;或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿,并参照违反和解除劳动合同的经济补偿办法第8条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。而很多的用人单位例如:外资企业(国外企业,台湾企业,香港企业)、私人企业根本谈不上不采纳工会的意见,是根本就没有成立工会。在我国的法律中没有明文规定多大的用人单位一定要成立工会,并且在用人单位成立后多久必须成立工会。工会既然是自发的组织,在现在的劳动者凝聚力不强,闲散的情况下,是更多的企业不提倡成立工会,劳动者没有团结力成立工会。所以工会的执行力更是谈不上,在发生问题的时候,往往会发生劳动者与用人单位的问题更尖锐没有内部调和的场所。矛盾激化的情况更容易发生。而工会作为一个监督和调解机构是非常重要的环节,这不仅因为它是化解争议和防范矛盾激化的第一道防线,更重要的是它适应了广大劳动者渴望通过和解方式实现诉求的心理期待。而且,着重于调解方式化解争议、缓和予盾,也符合我国传统文化理念和特定社会关系背景下发展和谐劳动关系的客观要求。

     二、禁止解除劳动合同条款的人性化基础

     在我们千变万化的现实生活中,在一个法规中很难对未来的所有情况进行预设。从总的趋势来看,劳动者的合法权益相对于财势雄厚的企业主和其他用人单位更需要保护。所以我们在掌握了立法宗旨后,更应以更好的方式、方法将法律保护运用到实际生活中来。使立法成为生动的、贴近活生的活法,实现立法保障劳动者,促进用人单位正规化科学发展的立法目的,也使广大的劳动者更具有安全感和保障性。使我们的生活环境更向正义,责任,理性发展,从强制到自然而然的惯性思维。营造一个更美好的诚信的社会。

    案例1:

     元旦前夕,某公司开会通知职工第二天开始放假,并通知会后全体职工去某酒店聚餐。公司职工张某参加单位聚餐后,即从饭店骑车回家,途中遭遇车祸不治身亡。死者妻子向劳动部门申请工伤认定,劳动保障部门认为张某不是上下班途中遭遇的车祸,不能适用工伤保险条例第十四条第六项规定,因此,确认此事故为非工伤事故。死者妻子不服劳动保障部门的认定结论,一纸诉状将其告上法院。

    案例分析:

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