劳动合同解除问题研究——以用人单位单方解除合同为例(一)

 内容摘要：劳动合同解除是劳动合同法律制度中的核心内容，2008年元旦正式实施的《劳动合同法》相较于之前的《劳动法》来讲，有了诸多的提高，但是，现行的《劳动合同法》却依然存在颇多的问题。本文以用人单位单方解除合同这一问题为例，分析了用人单位单方解除权存在的立法问题，诸如：立法规定的弹性化过大，降低了法律的可操作性；试用期的录用条件规定不明确，用人单位内部规则的有效性要件欠缺等等。通过对劳动合同法进行仔细的审视，笔者认为，应当通过多个方面来弥补劳动合同法的上述缺陷。包括从立法模式上，在用人单位行使即时解除权制度中改革解除劳动合同的预告期、根据劳动合同期限区别对待解除的条件、平衡劳动者与用人单位的违约责任等。

    关键词：劳动合同；用人单位； 单方解除权； 不足； 完善

    劳动合同解除是指在劳动合同依法成立后，由于法定事由的出现或由当事人协商一致而提前结束劳动合同关系的法律行为。 劳动合同解除是劳动合同终止的一种重要方式，我国在《劳动法》中规定了两类劳动合同的解除:一是合同当事人的协议解除（第24条）,二是合同当事人的单方解除，对此进一步区分了用人单位的单方解除（第25、26、27条），和劳动者的单方解除（第31和32条）。本文将从用人单位单方解除这一方面着手进行分析和探讨。

    一、用人单位单方解除合同的基本理论

     （一）劳动合同单方解除概念

    劳动合同单方解除是指劳动合同依法订立后，尚未全部履行以前，因双方当事人主客观情况的变化或某种法定事由的出现，由当事人一方依法提前终止劳动合同的法律效力，单方解除劳动合同约定的双方权利义务关系的行为，亦即享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同。所谓单方解除权，是指当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。单方解除权性质上为形成权，即不须由对方当事人同意便可发生法律效力的权利。

    依行使单方解除权的主体不同，可划分为劳动者单方解除和用人单位单方解除。下文中，我们主要研究用人单位单方解除劳动合同之现存问题。

    （二）用人单位单方解除劳动合同的类型及条件

    根据《劳动合同法》第39条、第40条、第4l条以及《劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）第19条的规定，用人单位单方解除劳动合同以下三种情况：

    1、过失性解除。又称即时辞退，它是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同。 依据《劳动合同法》第39条和《实施条例》第19条第2至第7项的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(1)在试用期间被证明不符合录用条件的；(2)严重违反用人单位的规章制度的；(3)严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(5)因本法第26条第1项规定的情形致使劳动合同无效的；(6)被依法追究刑事责任的。综观上述规定，过失性解除是以劳动者在试用期内有证据证明不符合用人单位录用条件，或者劳动者有严重过错的前提下，用人单位对其解除劳动合同，且不需履行通知义务的行为。

    2、非过失性解除。是指非因劳动者过错但根据劳动者本人的健康状况、工作能力、订立劳动合同时的情势变更情况而导致劳动合同不能或无法履行而使用人单位解除合同的行为。 依据《劳动合同法》第40条以及《实施条例》第19条第8至10项的规定，有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的； (2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； (3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。另，用人单位在行使上述解除权时，除了要符合解除劳动合同的实体要件外，还应履行上述程序要件，行使解除权才有法律效力。

    此外，《实施条例》第5条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”这一法条是对劳动合同签订的形式要求，弥补了劳动合同法关于签订劳动合同仅要求了用人单位，而未对劳动者规制的这一缺陷。依照《劳动合同法》，用人单位不签订劳动合同的，需要承担一系列的法律责任，然而未能涉及到若劳动者不予配合，不愿意签订劳动合同，将负之责。依据《实施条例》，倘若劳动者不与签订劳动合同的，用人单位“应当”解除劳动合同。这里的“应当”表明这是一个强行性条款，为用人单位设定了行为模式，不容违背。实际上，这一条款，也将构成用人单位解除劳动合同的法定依据，用人单位将依据此条款享有法定解除权。 

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