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劳动合同解除问题研究——禁止解除劳动合同条款的法理分析(四)

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    在鉴定程序上,当前的职业病鉴定过于繁琐,职业病鉴定只要通过省级人民政府核准的医疗机构进行鉴定即可,没有必要经过后续的若干次鉴定,因为在进行仲裁或者诉讼之前,不管鉴定几次,双方当事人总有一方是不认可鉴定结论的,这在张海超开胸验肺一案中已经表现得很明确,更何况在该案中,明显的证据显示,鉴定委员会故意不给张海超鉴定为职业病。

    简化后的职业病鉴定其基本程序是,首先由特定的医疗机构对职业病进行鉴定,并且出具职业病鉴定书;随后如果当事人不服的,在仲裁和诉讼过程中再次进行鉴定,并且依法作出裁决和判决,使之成为终局性的结果,具有既判力和执行力,而不必经过过于漫长、复杂的程序对职业病进行鉴定。工伤鉴定的程序可以参照之。

    2.消除就业歧视,维护平等就业权

    针对禁止解除劳动合同条款可能导致的就业歧视问题,建议需要加强针对就业歧视的立法。公法层面的立法主要是《宪法》、《就业促进法》、《妇女权益保障法》等。这些立法对于就业歧视应该有所规定,具体来说,《宪法》应该规定劳动者的平等就业权,《就业促进法》中应该进一步加入有关就业歧视的法律规定。除了需要将损害公平就业的行为列入法律规定外,还需要通过明确法律责任的方式,将就业歧视的法律责任明确化。唯有如此,才可以有效地增加就业歧视的违法成本,制止就业歧视行为。

    就业歧视在一定程度上侵害了人们的私权利,所以也可以从私法的角度来规制就业歧视行为。那么,如何在私法层面维护人们的权利呢?由于在就业歧视行为发生的当时,用人单位和求职者之间还没有签订劳动合同,因此不存在劳动关系,彼此之间由于就业歧视而发生的争议也不能算作劳动争议。但是应聘过程在本质上是一个磋商的过程,所以求职者可以要求用人单位承担缔约过失责任。理由是,求职者花费了大量的时间、经历和金钱参加应聘,但是由于对方的歧视行为而不能被录用,损害了求职者的信赖利益。

    当然,也有些就业歧视行为并不能完全地通过私法保护的方式来救济劳动者的权利,这是因为有些用人单位设置一定的条件,限制某些求职者,求职者连应聘、面试的机会都没有,此时就不能通过私法救济的方式进行。从总体上说,通过公法层面的立法规制就业歧视行为,应当成为主要的方式。

    3.限制用人单位的法律规避行为

     针对用人单位刻意解除劳动合同,规避《劳动合同法》的行为,应该采取一定的措施进行限制。企业作为社会经济的细胞,是社会的一部分,企业在缴纳税款,为社会创造产品和价值的同时,也需要承担一定的社会责任。我国有学者认为,“公司社会责任是指公司不能仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的,而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。” 因此,不可否认,禁止解除劳动合同会对企业的经营造成一定的影响,但是也应该认识到,为社会创造价值不仅仅体现在企业成为纳税大户方面,企业在其他方面也可以为社会承担责任,保护劳动者的合法权益也是很重要的一个方面。就服役期比较长的劳动者来说,这些劳动者掌握了较多的技术和经验,其本身已经成为了用人单位的财富,因此大可不必刻意解除劳动合同,以规避禁止解除劳动合同条款。

    【结论】

     本文从人性基础的角度出发,认为我国《劳动合同法》中的禁止解除劳动合同条款具有人性基础,其目的是为了平衡用人单位和劳动者之间的利益关系,限制用人单位单方解除权的过度扩张与膨胀,目标是保护劳动者的合法权益,尤其是弱势劳动者的权益。但是由于我国相关配套制度不完善,造成了禁止解除劳动合同条款可能会产生一些负面影响,如工伤职业病鉴定困难、就业歧视以及用人单位为了规避法律,刻意解除劳动合同等,这需要通过完善有关配套制度,以充分发挥禁止解除劳动合同条款的作用。

    【参考文献】

    [1]羊淑青:《论用人单位单方解除劳动合同》,《企业家天地》,2010年8月,第117-119页。

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