劳动合同解除问题研究——《劳动合同法》第三十九条适用评析(一)

【摘要】：

     本文是对《劳动合同法》第39条适用的评析。通过三方面内容，重点讨论了“解除合同的基本理论”、“单方即时解除权规制与现实问题评析”和“《劳动合同法》第39条适用的立法建议”。在借鉴法学专家观点的同时，结合现行企业案例，明确提出关于立法的两点哲学主张。强调立法的整体性原则，希望通过对《劳动合同法》单一法条的评析，窥斑见豹，认识构建与发展和谐稳定的劳动关系之重要性。

    【关键词】：劳动关系、解除权、全息方法

    【正文】：

    2008年1月1日，《劳动合同法》（以下简称本法）正式颁布实施后在国内、外产生巨大影响。同时，对我国现在及未来发展也有着十分重大的意义。有学者认为，本法通过保护广大弱势劳动者的权益，理顺与用人单位（企业）之间的法定劳动关系，有利于促进全社会的和谐稳定发展；另有学者认为，国家以立法的方式，加大对市场经济的宏观调控力度，有利于平稳应对全球金融危机的影响；还有学者认为，本法通过对用人单位违约行为的限制，推动企业用人机制调整与改革，有利于逐步构建社会主义劳动关系体系，实现国家、企业、劳动者同步发展。

    笔者赞同上述学者们的观点。之所以选择这个论题，还有一层主观原因。由于长年沉浮于市场经济中，笔者对本法的颁布与实施亦多有期盼和感慨。借助职业方便，认真考察了一些企业的管理现状，越来越深切地体会到：作为身处弱势地位的劳动者与具有强势资本的用人单位确立劳动关系，其最大的风险并不是订立劳动合同，而是双方所订立的劳动合同能否具有真正的法律保障！因为，中国的经济环境与西方不同，西方国家经历过漫长的工业发展时期，市场经济体系比较成熟，并且，与之相应的雇佣契约法律规范也比较完善。而中国则不然，30年改革开放的历程，仅仅建立了一个粗放的市场经济雏形。国家由计划经济转化为市场经济，再迅速进入世贸体系，闪电式地经济速跑，整个法律体系参差不齐，且十分薄弱，法律保障机制也很不健全。在这种国情下，倘若“强资本”与“弱劳工”之间的劳动关系得不到有力地法律保障，那么，企业资本原始积累的“绞肉机”，就一定会将劳动者血淋淋绞得粉碎。2003年，深圳市一家由政府主管的职业培训机构，因缺少可行性项目资源濒临倒闭。他们特意聘来一位“外脑”（项目策划人），很快便确立了两个满意的合作项目。当这两个项目的经济效益和社会影响力渐渐浮现出来时，这家机构便单方即时解除了与项目策划人的劳动合同。劳动合同解除时，用人单位既没有给付劳动者其事前承诺过的经济报酬；也没有为自己的违约行为向劳动者做出任何经济补偿。甚至，连劳动者垫付在两个项目上的有形、无形投资统统没有任何报偿。尽管，劳动者明知用人单位的做法是违约行为，但是，被“强资本”突然辞退，使这位“外脑”人才即刻丧失了生存权，他首先考虑的问题就是再就业，而不是如何维权。因为，在本法还没有出台且法律保障机制又不健全的特定时期，劳动者即使申请劳动仲裁或诉诸法律，维权机构也只能按照《劳动法》相关劳动合同管理的原则性条款处置，这些原则性条款能否在具体事件上适用得当，其裁量标准和结果都是未知数。因此，面对用人单位的单方即时解除权，劳动者只得选择承受与弃权。

    从这一事件不难看出，用人单位在劳动关系中占据绝对强势地位，而劳动者则处于绝对弱势地位，劳动者与用人单位之间确立劳动关系的焦点，绝不简单体现在是否具有劳动合同上，而是双方所确立的劳动合同，能否真正具有法律保障力。若不具有法律保障力，象上述事件中所描述的那种“强资本”与“弱劳工”状态，就只会形成畸形的劳动关系。这种畸形劳动关系，实质上已经破坏了法律平等的基本原则，同时，也违背了市场经济的等价交换原则，是造成劳、资双方矛盾冲突和社会不安定的极大隐患。著名法学专家李国光先生说：“劳动合同的解除是劳动合同制度中最关系双方利益的行为，目前，劳动合同方面发生的大量争议，大多是由于解除合同而引起的。”（注1）细读本法可以了解到，有关合同解除的条款共计19处，其中，用人单位单方即时解除劳动合同的规制，主要体现在第39条中，本文将针对此法条的适用作一评析。

    一、 解除劳动合同的基本理论

    本法第39条的主要内容是规定劳动者符合6种情形时，用人单位有权单方即时解除劳动合同。因此，这一法条也可以说是对用人单位单方解除权的规制。要理解单方即时解除权的概念，还需从解除劳动合同的基本理论入手。

    （一） 劳动合同解除概述

    关于劳动合同解除的概念，目前法学界存在各种说法，归纳起来主要有两种观点。一种观点是，1995年劳动部文件确认的概念：“劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据劳动法的规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除。劳动合同的解除，只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分。”（注2）另一种观点是，2008年《劳动合同法》颁布后，学术界的新概念：“劳动合同解除是指在劳动合同有效成立以后，没有履行或完全履行前，当解除条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系溯及地或仅向将来消灭的行为。”（注3）本文从属后一种观点，其理由如下。

    1．定位准确。新概念中提到溯及力问题，将劳动合同解除划分为“溯及地或仅向将来消灭”，为本法实施提供了准确的适用范围。合同解除中的溯及力问题，在大陆法系和英美法系通常被承认，而其他国家，特别是发展中国家的立法，合同解除则一般不溯及既往。众所周知，我国《合同法》将合同解除作为合同终止的原因之一，对于短期或一次性非继续性合同，原则规定其具有溯及力；对于长期或连续的继续性合同，原则规定其不具有溯及力。也就是说，本法所鼓励和保护的劳动关系，主要是长期或连续的继续性劳动合同。 

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