劳动合同解除问题研究(二)

    按照民法原理，合同必须有期限。法律不允许订立无期限的合同。未约定期限的合同，被视为当事人双方随时可以解除的合同。劳动合同由传统民法上的雇用合同发展而来，其实质是，企业取得对于劳动者的劳动能力的支配，劳动者必须按照企业的指令进行劳动。劳动能力是人格之一部，劳动是人身自由之一部。有鉴于此，现代民法绝不允许订立无期限的劳动合同。劳动合同未约定期限，当事人双方均有权随时解除合同。劳动合同约定了期限，即使期限未满，当事人双方亦有权解除合同。无论是劳动者解除合同或者企业解除合同，劳动者均应得到一笔补偿金；如果是企业解除合同，还应再向劳动者支付一笔解约金。

    劳动合同的解除，可分别按不同的标准进行法律意义上的分类：

    1、按照合同解除的方式不同，可分为：(1)协议解除，即劳动合同经当事人双方协商一致而解除。立法对这种解除方式一般不规定条件，只要求解除合同的合意是双方的真实意思表示即可。(2)单方解除，即享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同。立法要求，当事人应当以要式行为行使单方解除权，即须依法进行。 （注1）

    2、按照合同解除条件的依据是法律法规还是合同，可分为：(1)法定解除，即劳动者或用人单位在符合劳动法规定的合同解除条件时，单方解除劳动合同。(2)约定解除，即劳动者或用人单位按劳动合同的约定，在符合约定的解除条件时，单方解除劳动合同。约定解除，必须以关于合同解除条件的约定合法为前提。 （注2）

    3、按照导致合同解除的原因中是否含有对方当事人过错，可分为：(1) 有过错解除，即由于对方当事人的过错行为而导致劳动合同解除。它包括劳动者因用人单位有过错而辞职和用人单位因劳动者有过错而辞退。(2)无过错解除，即在对方当事人无过错行为或其过错行为轻微的情况下单方解除劳动合同。

    （三）劳动合同解除的现实意义

    在现实社会生活中，由于各种因素的影响，劳动合同的履行并不是一帆风顺的。为了保障社会经济的健康发展和市场的顺畅运行，各国一般都对提前终止劳动法律关系作了规定。

    建立劳动合同解除制度具有重要的社会意义，具体来讲主要有两点：

    1、它有利于增强企业人才意识，提升综合竞争力。受传统计划经济体制人事制度的影响，我国大部分企业在很长时间内缺乏对人才尊重和保护的意识，这导致了我国大量人才资源的流失，严重制约了我国企业长远发展。伴随着知识经济时代的到来，越来越多的企业意识到人才在企业发展的重要性，因此，纷纷采取各种措施来挖掘和挽留人才，尽量减少劳动合同解除频率，为企业稳定发展创造良好的环境。

    2、它有利于增强劳动者的危机感和责任感，促进个体劳动者素质的提高，推进我国人才战略的实施。在现代市场经济条件下，由于企业具有独立的人事权利以及人才市场竞争的日趋激烈，这使得企业员工感觉到空前生存压力。为了保证自己不被提前解雇，一方面，其必定会严格遵守法律和企业相关的规章制度，另一方面，其也必定会不断的提高自己知识水平以避免被淘汰，这无形之中大大提高了我国劳动者的总体素质，贯彻了我国人才发展的战略。

    二、现行劳动合同解除制度所存问题

    我国的《劳动法》及《劳动合同法》就劳动合同的解除问题已作了比较详细的规定，但尚有部分规定存在不明确、不完善或不太合理之处，在实践中的争议也较多。本部分，笔者主要针对实践中用人单位与劳动者易产生纠纷的问题，对现有的法律规定的不足之处提出自己的意见。

    （一）用人单位解除劳动合同中的问题

    1、用人单位过失性解除劳动合同的程序未作规定

    我国《劳动合同法》规定，在劳动者存在法律规定的情形的，用人单位可以解除劳动合同。 （注3）法律所规定的情形均是因劳动者自己的原因，不符合录用条件，严重违反用人单位的规章制度，严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害等。法律的该规定赋予了用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权。同时为了防止用人单位滥用解除权，立法上限定了用人单位与劳动者解除劳动合同的条件，以保护劳动者的劳动权。但法律对于用人单位过失性解除劳动合同的程序未作规定。

    《劳动合同法》第39条关于用人单位过失性解除劳动合同的规定，考虑到了用人单位的管理权和劳动者的劳动权，但对于用人单位如何具体行使该解除权，法律缺乏必要的程序性规定。《劳动合同法》实施之前，法律对于用人单位过失性解除劳动合同也无程序性规定。在审判实践中，劳动争议仲裁委员会及法院一般参照国务院《企业职工奖惩条例》的规定，来确定用人单位因职工过错解除劳动合同的程序是否适当。即对于职工的违法违纪行为，用人单位应先进行批评教育，经批评教育不改的，才能进行处分，最严重的处分是开除。而对于开除处分，须经厂长(经理)提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定。在处分前，还要征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩。如果受处分者不服，可以在公布处分以后10日内，向上级领导机关提出书面申诉。 （注4）(2008年1月15日，该条例被国务院宣布废止。)

    2、用人单位单方解除劳动合同的规定不合理。

    如劳动法第25条规定的几项情况。第一项是“在试用期间被证明不符合录用条件的”。劳动者“不符合录用条件”由谁说了算，当然是用人单位说了算，因为是用人单位在录用人，况且在试用期内对劳动者是否胜任工作是由用人单位来考虑的，“说你不行,你就不行,行也不行”。劳动者即使反映到劳动部门，用人单位也很容易证明你“不符合录用条件”。实践中有些企业就是利用劳动法的这一项廉价使用试用期内的劳动者的，试用期满，劳动者被告知不符合录用条件卷铺盖走人，然后再录用下一批劳动者，他们的命运和上一批劳动者一样，企业可以经常保持使用廉价的劳动力(试用期内的工资一般是很低的)，劳动者权益被侵犯却毫无办法。该条第二项规定“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的”用人单位可单方解除劳动合同。实践中很多用人单位利用这一项来达到自己任意解除合同的目的，欲加之罪，何患无辞。甚至连劳动法第29条规定的四种特殊情形，如怀孕的女职工，用人单位也可以违反劳动纪律为借口名正言顺的与他们解除劳动合同。 

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