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（二）劳动者解除劳动合同中的问题
1、劳动者单方解除劳动合同的预告期规定单一
(1)非因用人单位过错解除的预告期
《劳动法》第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。《劳动合同法》第37条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
上述条文规定了在用人单位不存在过错的情况下，劳动者在正常合同期内解除劳动合同应提前30日书面通知用人单位，即规定了30日的解除预告期。
我国劳动法没有将强势的劳动者从普通的劳动者分离出来进行差异化规定，也没有区分劳动者的工作性质和与用人单位劳动关系存续时间的长短，而是进行了相同的规定。
而对于用人单位来说，不同劳动者对用人单位的重要程度有所区别，其行使单方解除权对于用人单位造成的影响显然是不一样的。在用人单位从事重要岗位的劳动者或者在用人单位起主要作用的劳动者与单位解除劳动合同，或多或少会影响用人单位正常的生产经营，可能给用人单位造成一定的损失。而在劳动者依法解除劳动合同的情况下，用人单位并不能向劳动者主张赔偿经济损失，其即便造成损失也无法得到救济。我国单一的预告期规定已不能适应现实生活的需要。
(2)因用人单位过错解除的预告期
《劳动合同法》第38条第l款规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：○1未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；○2未及时足额支付劳动报酬的；○3未依法为劳动者缴纳社会保险的；○4用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；○5因用人单位原因导致劳动合同无效的；○6法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。该条第2款规定：用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
该条规定了劳动者因用人单位过错解除劳动合同应符合的条件，对于第1 款的情形未规定是否需要预告期，规定用人单位存在第2款规定的情形时，则劳动者可立即解除合同而不需要预告期。
在因用人单位过错解除情形下，对劳动者是否需经过预告期才能解除劳动合同，法律的规定不明确。《劳动合同法》第38条第l款规定的情形，劳动者需履行怎样的程序才能解除劳动合同，是要提前30日通知用人单位即适用第37条规定的预告期，还是可以不经预告期立即解除劳动合同，对此，法律并无明确规定。如劳动者须经预告期才能解除劳动合同，因该条款规定的基本是用人单位存在过错的情形，在用人单位违法、违约在先的情况下，劳动者是否有必要遵守预告期的规定?但如劳动者可以不经预告立即解除劳动合同，该条就没必要再规定第2款的情形，可以将第2款与第1款合并规定为用人单位有过错的情形。而第2款单列了两种情形，劳动者可以立即解除劳动合同，立法的本意应是有所区别的。该38条的规定很不明确，用人单位和劳动者容易产生不同的理解，在实践中极易产生争议。
2、劳动者单方解除权的适用范围过宽
我国《劳动合同法》第12条规定：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同，即劳动合同双方所订立的劳动合同规定了具体明确的起始时间和终止时间，劳动合同期限届满，劳动关系即告终止。无固定期限的劳动合同，又称不定期劳动合同，即劳动合同双方订立的劳动合同没有规定明确的终止时间。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，即双方将完成某一项工作的起止时间确定为合同开始和终止的期限。
在我国实践中，固定期限劳动合同为普遍形式，无固定期限劳动合同只有在符合法定的条件时才能签订。以完成一定工作任务为期限的劳动合同比例很低，一般也不涉及到合同解除的问题。
我国劳动立法的设计将劳动合同解除根据解除的方式不同进行规定。《劳动合同法》第37条劳动者单方解除权的规定，未明确具体的适用范围，则是适用于无固定期限和固定期限合同。这两类期限的合同，劳动者均可行使单方解除权。在劳动合同解除的制度设计方面，对有固定期限和无固定期限合同未作区分，规定了相同的解除程序、法律后果等。
我国劳动立法中劳动者享有的单方解除权，无论双方签订的是固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，劳动者只要将解除的意思通过书面形式提前一定时间告知用人单位即可。从发展的观点看，笔者认为，这种无条件单方解除权的规定并不是很妥当，适用范围过宽，原因在于：(1)劳动者的利益和用人单位的利益均是劳动法所保护的权益。劳动者权利需要倾斜保护，但需要有一定的限度，不能完全忽视用人单位的利益，要考虑双方的利益适当平衡，权利义务适当对等，不能以牺牲用人单位的合法利益来保护劳动者的权益。“过分一味强调保护劳动者利益而忽视用人单位的合法权利，法律的调整会矫枉过正，重点保护会失去公平、正义的基础。” （注5）(2)我国目前，劳动法制并不健全，劳动关系双方的法律意识也比较淡漠，赋予劳动者较大范围的无条件单方解除权，往往容易被滥用。劳动者单方解除合同的成本很低，不需要承担什么责任，在利益的驱使下，劳动者易频繁使用单方解除权。对于用人单位来说，由于担心劳动者频繁“跳槽"，一般不肯对劳动者进行正规的培训，不利于我国劳动者整体素质的提高。且用人单位会想出各种对策来限制劳动者任意解除合同，如在签订合同时扣留劳动者的劳动技能证书、要求劳动者交纳保证金等。结果往往会适得其反，对于劳动者未必有利，反而易加剧劳资对立，恶化劳动关系的稳定性。
（三）劳动合同违约解除的责任问题
我国《劳动合同法》规定，除以下两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金：○1用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。○2用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 （注6）
上述条款对劳动合同约定由劳动者承担的违约金进行了限制性规定，仅限于法定的两种情形，除此之外，用人单位与劳动者径行约定由劳动者承担违反劳动合同约定的违约金责任的，约定无效。
实践中，劳动合同中的违约金绝大多数是用来约束劳动者的，而极少用于约束用人单位的行为，由此产生的违约金争议也较多，更多地是影响了劳动者的利益。因此，立法缺失对违约金性质及确定违约金原则的明确规定，很容易导致用人单位在劳动合同中约定高额的违约金，限制劳动者的自由流动。如劳动合同中约定了高额的违约金，法律对此没有规定明确的救济途径，对劳动争议仲裁委员会及法院能否对劳动合同违约金行使自由裁量权无相关规定。实践中，如劳动者与用人单位就此产生了争议，无行使自由裁量权的法律依据。而目前，大量的劳动争议，均是因用人单位在合同中约定了高额的违约金，在合同解除后，要求劳动者支付。用人单位认为，高额的违约金是双方在劳动合同中明确约定的，劳动者理应支付；劳动者则认为在签劳动合同时，用人单位要求必须有该违约金条款才能与之签订合同，其并未给用人单位造成重大损失，故不应承担该高额违约金。考虑到这种情况，高额违约金需要通过法律的明确规定来进行调整。
三、完善劳动合同解除制度的几点建议
(一)区分情形规定劳动者单方解除劳动合同的预告期
市场经济体制成熟的国家对具有不同地位的劳动者，一般实行的是差异化规定，对不同地位的劳动者规定不同的解除劳动合同预告期，在实践中也证明是比较妥当的。如德国规定，预告期因劳动者的不同和工作年限的长短而有所区别：职工的预告期为6个星期，双方可在合同中约定较短期限，但不得少于1个月；工人的预告期为2个周，如劳动关系已存续5年，预告期延长到1个月，已存续10年的，预告期延长到2个月。 （注7）此处所称的“职工"是指在企业从事技术性、管理或行政工作的劳动者，“工人"则一般指普通的体力劳动者。实践中，不同岗位劳动者的可替代程度并不一样，专业人才的可替代程度较低，普通劳动者的可替代程度则比较高。很多行业的专门人才、高级管理人员在30日内很难找到替代者。而掌握先进管理经验的管理人才、具有专业技术知识的高级技术人才，在很大程度上决定了企业能否在激烈的市场竞争中取得竞争优势，谋求生存和进一步的发展。法律只规定了30日的预告期，在实践中证明是不太合理的，极易因劳动者行使解除权而损害用人单位的经济利益，这也与我国兼顾用人单位利益的立法宗旨相悖。 首页 上一页 1 2 3 4 下一页 尾页 3/4/4 相关论文
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