论证券法中民事赔偿制度的缺陷与完善2(二)

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（一）证券民事赔偿制度的特点

我国的证券法律制度最终保护的是投资者的利益，使其免受虚伪不实陈述的损害。证券市场应当遵循“公平、公正、公开”的基本原则，在此原则下，任何人都不得有内幕交易、操纵股市，不得向投资者和监管机关披露虚假信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。但从民事赔偿责任的特点分析，证券民事赔偿责任主要是指违反证券法规定的义务而产生的损害赔偿，不包括违约责任和缔约过失责任，而本文涉及的仅是指侵权责任。这种赔偿责任作为侵权行为的法律结果，其责任的构成要件是要求在损害事实、因果关系及过错行为之间有必然的联系。民事赔偿责任作为一种法律责任，是民事主体违反法定义务或者约定义务而应承担的法律后果。“民事赔偿责任的本质是促进义务人履行民事义务，使权利人实现其民事权利的辅助条件。”（注1）证券发行、交易、收购等行为中的民事责任，是因为证券集中交易市场，投资者的意思表示经格式化的市场集中在交易所发行、撮合交易，并通过行情揭示板传达。对违反此种行为的规制，如果发生损害赔偿(如发行人擅自发行证券、虚假不实陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户等)，就应按我国有关法律规定将这些归入侵权的民事责任之中。

由此可见，证券民事责任赔偿制度的特点，首先必须证明义务人即侵害人有欺诈或操纵的故意。在这种责任事实的认定上因为投资者即受害人对侵权人的主观过错难以举证证明，可采取过错责任推定原则，以减轻投资人的诉讼成本，从而实现并确立证券民事责任制度。其次，因披露虚假信息、误导性陈述或重大遗漏等内幕交易、操纵市场的损害实事，也就是投资者在证券买卖等行为中受到实际损害的结果，是由于证券管理人、托管人、发行协调人、发起人、上市推荐人，以及涉及财务会计、法律等事项的专业机构的违法违规行为造成的直接后果，二者必然有因果关系。其中因为是侵权行为人的行为没有影响到证券价格，或者投资者即受害人明知是虚假信息而参与交易所受到的损失，则属于免责的范围。

（二）证券民事赔偿制度体系

早在1995年时，由于个别机构大户操纵市场，一些银行违规资金入市，证券机构违规给投资者透支，以及新闻媒体一味鼓噪和部分投资咨询机构误导及投资者误信跟风等，造成证券市场大起大落，发生了严重挫伤投资者信心，而其正当权益无法受到保护的不良后果，因此，建立符合我国证券市场特点的民事赔偿制度法律体系，应成为证券法修改完善的内容之一。

首先应明确证券民事赔偿责任的主体。根据《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，证券民事赔偿责任主体包括参与证券发行、交易的机构，参与证券发行交易的从业人员和证券监管机构工作人员，以及法律、行政法规禁止参与股票等证券交易的其他人员，如上市公司股票发行人、收购人等是证券民事赔偿责任的义务人，除外还有涉及财务会计、法律等事项的专业机构及人员，对未尽到独立、合法、诚信、勤勉尽责义务部分应承担连带责任或者补充责任。因此，证券民事赔偿责任主体具有特定性和法定性特点。（注2）

当然证券民事赔偿责任的内容可以概括为责任主体的一切违法违规行为，而这里所论及的证券民事赔偿责任的主要内容应是依据我国《民法通则》、《证券法》等法律规定，证券民事赔偿责任可以作为一种特殊的侵权行为责任，即“欠缺侵权行为的一般构成要件仍可成立，并适用过错推定和公平责任原则的侵权行为”。（注3）其特殊性在于对损害结果适用举证责任倒置原则，但投资者即受害人对自己的过错要负责，不能将投资者的过错转嫁给其他人。如果发行人、承销人在披露相关信息时，存在有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等不实陈述，致使投资者在证券交易中遭受损失的，应当承担赔偿责任，发行人、承销人负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任，以及证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动，如所披露的信息登载其他个人、机构或企业的祝贺性、恭维性或推荐性的题字、用语及任何广告、宣传性用语;就证券业绩进行预测;保证获利，保证分担亏损或者承诺最低收益，或者通过促销方式，劝诱、利诱投资人购买证券;诋毁同行;刊登任何虚假或欺诈内容及其他禁止的行为。（注4）证券投资咨询机构“利用咨询服务与他人合谋操纵市场、欺诈投资者或进行内幕交易的”，以及亏损的上市公司没有在规定期限内、在规定的报纸和网站上作出风险提示公告，提醒投资者注意投资风险的，（注5）而未尽职责义务的，都要承担相应的民事赔偿责任。建立完善我国的民事赔偿责任优先权制度，是根据法律规定或者当事人的约定，不同性质的若干权利发生冲突时，以权利人的民事权利优先于其他权利实现的一种权利。证券民事赔偿责任优先原则，就是根据法律规定，在民事责任、行政责任和刑事责任同时并存并发生冲突时，以民事责任的承担为先，即民事权利优于其他权利优先实现。我国商法中的优先权规定，最早见于《海商法》中，自《公司法》、《证券法》颁布以来，对民事责任优先权作出了更加明确的规定，即应当承担民事赔偿责任。（注6）只有全面确立和完善证券民事责任优先权这一私法优先于公法的制度，才能更加有效地保护投资者的投资权益，推动我国证券市场的不断发展。

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