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二、 我国现行证券民事赔偿制度的立法缺陷
《证券法》的颁布与实施，为规范证券市场，使证券市场走向公开、公平和公正，减少股市运作的制度和行为风险，为保护投资者的合法权益，提供了法律保障。但我国证券法律法规规定的有关民事责任的赔偿制度存在着许多缺漏，使得虚假陈述、内幕交易、操纵市场等证券违法行为时有发生，严重损害了中小投资者的合法权益。为此，修改与完善证券民事赔偿制度，能有效遏制违法违规行为发生的同时，可以使那些处于“优势”地位的主体更加注重保护投资者的合法权益，更加自觉地履行相应义务，从而确保公正有效和透明市场的不断形成和完善。
（一）《证券法》对证券民事赔偿制度的规定及其不足
新《证券法》关于证券民事责任赔偿制度的规定体现在第 69、173、188、210和232条。其中，《证券法》第232条的规定体现了法律责任“聚合”时民事责任优先的原则，是优先保护投资者权益的理念在《证券法》中的集中表现，可谓是我国《证券法》关于民事责任赔偿制度的一个亮点，但《证券法》关于民事责任赔偿制度的规定尚存在以下缺陷：
1、缺乏关于内幕交易、操纵股价等证券违法行为承担民事责任的规定
内幕交易、操纵市场的证券违法行为同虚假陈述行为一样，也严重损害了投资者权益，但《证券法》相关条款没有从民事责任赔偿制度的角度对内幕交易、操纵股价进行有效规制，投资者因此遭受的损害难以获得救济。
2、对虚假陈述民事责任的有关责任主体、责任份额、归责原则等规定过于粗放，容易引起歧义甚至相互矛盾，不具备可操作性。
（1）关于发行人和证券承销商的虚假陈述民事责任
《证券法》第 69 条规定发行人和证券承销商公开披露的信息存在虚假陈述且给投资者造成损失，发行人和证券承销商应当承担民事赔偿责任。笔者认为，《证券法》应当明确发行人、上市公司的特殊过错推定责任和证券承销商、上市推荐人（以下称“券商”）的过错推定责任。业内对于发行人、上市公司的特殊过错推定责任（即除非能证 明受害人故意或不可抗力，否则应推定有过错）几乎是肯定的，但对券商是承担无过错责任还是过错推定责任，或是过错责任有一定争议。（注7）
笔者认为，券商应承担过错推定责任，理由是：券商是辅助发行证券或公司上市最主要的专业机构，对发行人的信息披露负有审核义务，该项义务与责任与其他参与发行或上市的辅助机构相比有主次、轻重之分。由于券商在证券发行上市中的作用最大，所负责的工作最为全面，取得的利益也最大，因此所承担的风险也应最大。所以，应当对发行人或上市公司的虚假陈述承担过错推定的连带责任，即券商对于发行人或上市公司的虚假发行或上市无法举证证明自己是不知的或不应当知道时，就可以推定其对于虚假陈述是明知的或应知的，进而推定其与虚假陈述人存在共同侵权的故意，应当与发行人或上市公司共同对投资者的损失承担连带责任。而且，如果让远离发行或上市的投资者对券商虚假陈述的过错举证，将使投资者限于举证不能的境地，是不公平的。
（2）关于审计、评估、法律等专业中介机构的虚假陈述民事责任
《证券法》第202条规定专业中介机构在故意的情况下承担责任是不合理的，应适用过错推定责任。正如上文所述，要求远离发行人或上市公司的受害人证明专业中介机构故意弄虚作假是十分困难的。因为中介机构可以以各种理由证明其所作的虚假陈述是由于过失和疏忽造成的，并不是故意的弄虚作假，从而可以免于承担责任，这显然违背了举证的公平性。
关于中介机构的责任份额，笔者认为，若中介机构及其人员未能证明已尽勤勉尽职义务仍无法发现或避免虚假陈述的，则根据其工作范围和过错程度承担损害赔偿责任；中介机构有过错的责任人员与其所附属的专业机构承担连带责任。
（3）发行人、券商、中介机构有关负责人员的虚假陈述民事责任
笔者认为，对有关人员的虚假陈述民事责任应适用过错推定原则，但免责的事由应有所区别。发行人（或上市公司）的“董事、监事、经理”等高官由于并非会计、法律的专业人士，只要证明自己已尽到一般人的注意义务，仍未发现或避免虚假陈述的存在或发生，即可免除责任，否则应当与发行人（或上市公司）承担连带责任。对于专业机构的负责人员则应当尽到专业人员的勤勉尽职义务，以专业标准仍无法发现或避免虚假陈述的存在或发生，方可免除责任，否则应当与其所附属的专业机构承担连带责任。
（4）发起人、控股股东等实际控制人的责任
《证券法》未规定发起人、控股股东等实际控制人虚假陈述的民事责任，使得参与、谋划、操纵发行人或上市公司造假的发起人、控股股东等实际控制人处于“脱法”状态，受损害的投资者无法追究其民事责任。（注8）鉴于发起人或其他实际控制人和发行人分属两个法律主体，发行人或上市公司从事虚假陈述并不能当然证明该行为是受实际控制人的操纵，因此，在虚假陈述证券民事赔偿中，发起人等实际控制人应承担过错责任原则，仅在原告证明其参与虚假陈述，或对发行人披露信息的真实性、完整性承担保证责任时，方与发行人承担连带责任。
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