论行政不作为的救济9

2、行政不作为的主体必须是对某种正在发生或存在着的事实负有做出适当行政行为的法定职责或义务，即行政不作为必须是在依法应为，并可能为的情况下而不为的事实。根据目前我们国家的行政管理制度，一般行政管理主体的职责都有法律法规的授权，特别是在行政处罚、行政许可、行政确认、行政征收、行政监督、行政裁决等需要做出具体行政行为的职能一般都有法条规定。因此，行政不作为的主体对某种正在发生或存在着的事实负有做出具体行政行为的法定职责或义务，是行政不作为成立的先决条件，即行政管理主体对某种事实依法应当履行一定职责或义务的行为。其次，行政管理主体对正在存在或发生的事实必须是在可能为而不作为的情况下才构成行政不作为。例如，根据《人民警察法》规定，公安机关的人民警察应依法履行预防、制止和侦查违法犯罪活动；维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为等职责；人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民报警的案件，应当及时查处。公民向警察报警求助，警察没有履行义务，没有及时查处，则构成行政不作为，反之，如果警察及时查处，但由于客观条件限制，如发生不可抗力或意外事件而导致查处或救助受阻，在做出有效措施前，公民个人或组织已受到不法侵害，警察则没有构成不作为，因其对整个事实根本是不可能为的。前不久，媒体曾报道过这样一件事情：重庆市的五名警察驾驶警车途经一车祸现场，目睹一名5岁幼童被撞，肇事司机跪地向路人求助的场面，但警车内的五名警察竟然驾车扬长而去！显然，警车内的五名警察构成了了行政不作为。工商行政管理部门在发现了可能是假冒伪劣产品在市场上流通时，就负有积极主动地去查处该产品的作为性义务，查处假冒伪劣产品是其职责范围，如不及时查处，造成损害消费者利益的后果就构成不作为，应当承担责任。所以，行政不作为是针对法定行政应作为职责或义务而存在。

3、行政不作为必须是在法定或合理期限内未予做出相应行政行为的一种结果状态。对行政管理主体法定应为的某种事实，其时限如何规定，目前，我国的行政法规一般规定两种情况，一种是职权性应为的事实，一般均有明确的时限规定，如行政机关受理行政许可的行为，除《行政许可法》做出20天的一般性规定外，有些部门法规也有特别规定。另一种是义务性应为的事实，一般没有时限规定，实际操作上只能是以合理时间为度。如本文前述的市政公用事业局，对被偷盗或损坏的井盖，长期没有修复更换，远远超出了“知道或应当知道”的“合理期限”，必然构成了实际上的不作为。

4、行政不作为是实质不为的违法行为，即必须是违犯法律、法规规定，没有依法“为”的违法事实。行政不作为是一个过程，而不仅仅是一种结果，确定行政不作为不仅要看行为的表象，而且要看行为是否有实质内容。笔者认为，构成行政不作为，是行政管理主体对法定应为之事项没有“为”的过程，其没有“为”的结果违反了行政法律法规规定，对社会、公民个人或其他组织造成了一定程度的损害或影响。这里所提的“法定应为”的情形不仅包括对相对人合法权益的保护、救济，从职责和义务两方面来理解，它还应包括依职权行为、抽象行政行为、具体行政行为、维护公共或个人利益的行为等方面。

二、行政不作为的几种类型

根据目前法学界普遍认可的行政行为分类，本文对行政不作为也作了相应的划分。

(一)按不作为时间状态分类

1、超期限不作为。是指行政管理主体没有依法做出适当具体行政行为的事实。其主要表现为行政管理主体公务人员主观上的故意，拒绝给予管理相对人答复，怠于履行职责，拒不做出具体行政行为的事实状态。如，行政机关在受理行政许可申请时，没有给予管理相对人答复，拖延不办理，更有甚者，有些公务人员往往假借手中掌握的行政权力，以公济私，徇私舞弊，自己的亲戚、朋友就以最快速度办理，与自己没有关系的就拖着不办，结果造成了不作为的事实产生。有这样一个案例，2004年春天，王某决定开办一家食品加工厂，为解决生产用水，拟在厂区大院内打一口井。他于6月11日向当地水行政主管部门提出了取水许可申请。受理申请后，当地水行政主管部门于次日派出技术人员进行了初步现场勘测。其后王某从申请之日起至9月底，多次要求水行政主管部门批准该申请，但始终未得到答复。9月27日，王某以水行政主管部门行政不作为、没有履行法定职责、给自己造成损失为由，向人民法院提起行政诉讼。人民法院判决，责令当地水行政主管部门依法履行该许可手续，驳回了王某要求赔偿损失的诉求[2]。

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