论行政不作为的救济4

2、行政主体具有作为的行政义务。行政主体必须负有某种被期待的义务，这种义务来源于一定的法律规定或法律事实（包括行政主体先行行为、行政合同、行政契约、依职权的主动行为等）。既包括法定义务，也包括非法定义务，但无论哪种义务，由于行政主体身份的特殊性，都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务，则谈不上行政不作为。而且，行政不作为的产生必然是行政主体有主观上的过错，换句话说，就是在行政主体作出行政不作为时，不存在法律规定的免责的客观情况。但是，对于行政主体主张免责必须要有法律的明确规定，这是构成行政不作为的前提。具体而言，所谓法定义务包括：（1）法律、法规明确规定的作为义务；（2）法律、法规明确在职务或业务上有要求的义务；（3）消除因先前行为带来危险的义务；此外，行政主体在行政合同、行政指导、行政奖励中承诺给相对人的优惠待遇、奖励政策等，也应视为其自愿承担的义务，在相对方符合相应条件时，而行政主体不予兑现这些优惠待遇，行政主体的行为也构成行政不作为。行政不作为不实施法律所期待的一定行为，是对法定作为义务的违反，也就是说行政部门及其执法人员在与行政相对人之间具有某种法律上的权利义务时，却以不作为方式拒绝或拖延履行法定职责时，才能追究行政不作为的失职责任。如果法律法规没有规定其应当履行某项职责，行政相对人要求行政部门履行，而未履行或未予答复的，不属于行政不作为行为。如果法律作出了禁止性的规定，行政部门及其执法人员“不作为”，即履行了该法定义务，是对法律规定的遵守，做了符合法律规定之行为(实质上是作为)，此时在法律上也不属于不作为的评价对象。

3、行政主体客观上存在违法不作为的行为，这是构成行政不作为的实质要件。行政不作为中的“不为”或“不履行”是指行政部门及其工作人员在当时情况下，能够“为”或“履行”而出于故意或过失没有“为”或“履行”，并不是由于不可抗力的原因使其不能“为”或“履行”。“不履行”或“拖延履行”指的是逾期“不履行”或“拖延履行 ”。如果法定期限尚未届满，应视为行政主体还没有作为，不能视为不作为；如果法定期限届满而履行，则是作为的迟延，应视为是行政不作为。当然，因客观条件的限制、意外事件以及不可抗力造成的事实上的无法履行属于例外情况。因此只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，才能构成行政不作为。

4、行政不作为给公民、法人或其他组织造成了实际的损害。这包括四层意思：第一，必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生、客观存在的；第二，损害的必须是公民、法人或其他经济组织的合法权益；第三，行政不作为行为与行政相对人的实际损害有因果关系；第四，公民、法人或其他组织的损失无法得到其他赔偿，如果已经得到赔偿，国家就不再承担赔偿义务。如交通部门采用暗箱操作没有按照规定发放出租车经营许可证，因为出租车经营许可为有限的公共资源，需要按照一定的顺序分配，不按规定发放就必然使合法的申请者的利益受到侵害。

5、行政不作为与损害结果之间存在因果关系。因果关系问题是个十分复杂的问题，国内外学者有不同的观点，笔者赞同“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们认为存在行政赔偿责任的因果关系”。（注5）因此，由行政不作为违法引起国家赔偿责任的因果关系可以这样理解：只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人或其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人或其他组织的合法权益受损，行政主体与公民、法人或其他组织的损害结果之间就存在因果关系。这种因果关系的认定，最大的价值就是：有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极地履行法定义务。

当事人的申请并不是行政不作为的必要条件。因为行政主体及其工作人员负有作为（或不作为）的法定义务，这种义务来源于法律、法规对行政主体职权和职责的规定，且具体可以依申请和依职权而发生。如果法律、法规规定行政部门有履行某项职权的义务，即使无人申请，行政主体在知道相对人违法的情况时，也应当主动对其进行处理，否则，应视为不作为。如《药品管理法》第74条规定了对生产、销售假药必须进行处罚，如果食品药品监督管理部门在日常监管中发现有生产、销售假药的行为，即使无人举报，也应主动依职权对其进行处罚，否则即构成不作为。

二、行政不作为救济的意义

在我国，行政不作为的现象屡见不鲜，就使得建立行政不作为的救济制度显得十分必要，主要体现在以下几个方面：

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