论行政不作为的救济2(四)

    所谓行政诉讼救济，是指国家为了排除违法行政不作为对公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害，由人民法院通过审理其诉讼请求，作出判决，对其进行救济的活动。诉讼救济是对违法行政不作为所致损害最公正、有效的救济。然而行政诉讼法虽对此作规定，但过于简略，不易操作，不能满足审判实践的需要。现从诉讼救济的角度出发，就违法行政不作为案件的起诉要件、举证责任及判决方式等诉讼救济存在的分歧问题进行探讨。

    1、 起诉要件

    众所周知，人民法院对诉讼采取“不告不理”的原则。原告的起诉行为是行政诉讼得以发生的前提。同时，人民法院受理时所进行的审查，是形式审查，并不进行实体审查，只要符合《行政诉讼法》第41条规定的，就应予受理。其起诉要件包括以下几点：第一，原告是认为行政主体的行政不作为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织，即原告资格的适格性；第二，有明确的被告；第三，有具体的诉讼请求、事实和理由；第四，属于法院的受案范围和受诉法院管辖。

    2、 行政不作为案件的举证责任

    举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张，证明自己的主张，否则将承担败诉的后果。依照行政诉讼法的有关规定，在行政诉讼中，适用举证责任倒置原则，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。但是，这并不意味着原告不负有举证责任。依照最高人民法院《解释》第27条第1款第4项规定，在行政不作为诉讼中，原告承担的举证责任包括以下几个方面：证明起诉符合法定条件；证明其提出申请的事实；在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行政不作为侵害而造成损失的事实；其他应当由原告承担举证的事项。作为被告的行政主体，在不作为案件中举证责任应包括以下内容：第一，是否存在法定作为义务的证据。这是原被告争执的焦点，也是被告举证的中心内容。第二，原告是否适格。行政主体必须考虑原告是否具备资格，以证明其不作为是合法的。第三，履行作为义务与否的证据。如果行政主体能证明自己已经履行了义务。则不存在不作为违法问题。第四，是否超过法定期限的证据。如果行政主体能证明自己的不作为尚在法定期限之内，则不存在不作为违法的问题。第五，是否存在履行不能的客观原因。行政主体如能证明其不作为是因不可抗力或无法预见的原因所致，则不作为不存在违法的问题。

    3、判决形式

    判决是指人民法院审理案件终结时，根据事实和法律，以国家审判机关的名义，就行政案件作出的处理决定。对于行政不作为案件而言，其判决形式有宣告违法、履行判决、责令赔偿。

    （1）、宣告违法。宣告不作为行为是行政违法，是有关机关实施其他救济方式的一个前提和基础，即人民法院经过审查，宣告确认行政主体及其工作人员行政不作为成立且违法。违法性是追究责任的前提和基础，不宣告具体的行政不作为违法，就难以依据有关事实进行责任追究。而且，从行政执法实践中来看，会出现这样的情况：行政不作为成立，但同时由于条件的变化，行政主体已没有必要作出具体行政行为。在行政机关及其工作人员所负有的作为义务已无履行必要或可能的情况下，再责令行政机关履行就失去意义，这时只须宣告行政机关的不作为行为违法，如果对相对人合法权益造成损失的，则责令行政机关予以赔偿。

    （2）、责令履行。责令履行是指人民法院经过审理认定被告负有法定职责，无正当理由而拒绝履行或拖延履行的，责令被告限期履行法定职责。其适用必须满足：①被告负有法定职责；②被告没有履行该法定职责；③被告没有履行法定职责无正当理由。

    我国《行政诉讼法》规定，被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。实践中履行期限和履行判决是较难解决的两个问题。

    履行期限。在对履行期限的确定中，一般认为有法定期限的按法定期限确定，没法定期限的确定一个合理期限。但有的案件中，在履行判决作出之日起，原告要求被告履行义务就已经耽误了很长时间，如再按判决生效之日起重新计算法定期限，则势必影响原告权利实现。因此，在确定履行期限时可考虑以下因素：一是处理所申请事项的紧迫程度及难易程度；二是当时当地的主客观条件；三是处理此项或同类事件所惯用的时间；四是履行职责是否存在客观阻碍因素等等。

    履行内容。这个问题关涉司法权对行政权的干预程度。在确定履行的内容时，既不能一律采取原则判决说，也不能一律采取具体判决说，而应根据情况确定履行的内容。具体可依据以下几点：第一，对于事实清楚、证据确凿、被告又举不出拒绝履行的法律依据和事实依据，且针对的是依申请的行政不作为案件，如申请发抚恤金、养老金、社会保险金等，法院可作出具体履行内容的判决。第二，对于法律无明文规定、事实不清、涉及第三人义务或行政自由裁量权的行政不作为诉讼，法院只宜作出原则性的履行判决，而不易代替行政主体确定具体的履行内容。

    （3）、责令赔偿

    责令赔偿是指经国家审判机关，确认行政不作为已成立，且给相对人造成了现实的、确定的损失，从而责令行政主体予以赔偿的救济方式。有关行政赔偿的有关要件在下一部分详述。

     (三)、行政赔偿

    行政不作为违法给当事人的合法权益造成了损害，对这种损害，国家应否承担赔偿责任？我国的《国家赔偿法》对此没有明确规定，学界对此观点比较一致，认为国家对此应承担赔偿责任，许多学者对此也作了详细研究。（引用石佑启：《试析行政不作为的国家赔偿责任》，《法商研究》1999年第1期；周佑勇《论行政不作为的救济和责任》，《法商研究》1997年第4期。）在我国行政不作为赔偿责任的认定应有严格的限制，只有具备与行政不作为侵权特点相适应的特别条件，才可构成行政不作为的行政赔偿责任，具体而言：

    （1）、行政不作为得以确认。只有行政不作为客观存在并得以确认，才能涉及由行政不作为造成损害的责任承担主体，才有可能要求国家赔偿的可能。

    （2）、对原告的合法权益造成了损害。赔偿是针对损害事实的存在而言的，没有造成损害即有损害赔偿，并且损害的必须是原告的合法权益，非法的权益不受法律保护。另外，依照行政诉讼法的规定，此处的合法权益只能是有关人身权、财产权的利益。

    （3）、行政不作为与损害事实有因果关系。任何损害后果都是由一定的原因引起的。行政不作为如非导致损害后果发生的原因，行政不作为的赔偿责任也不构成。笔者认为，只要存在以下情形，即可认定构成因果关系。即：如果没有行政主体的不作为，就不会发生此类损害，如果有了行政主体的不作为，就会发生此类损害，也就是说，如果行政主体依法履行法定作为义务，就可避免损害的发生。 

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