论行政不作为的救济(二)

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对行政不作为主体的外延还有疑问的一点是，行政机关以及依法授权行使行政职能的组织和派出机构都是拟制人格，其具体行政行为的作出或者不作出都是由具体的行政人员来完成，行政人员以行政机关或者组织的名义实施行政行为，当然属于行政作为或者行政不作为，但是，在行政作为中，存在行政人员以自己的名义实施行政行为，那这种情形是否同样的存在于行政不作为中呢？我认为，由于我国行政机关的决议模式一般都是会议制，而且不作为这种法律行为又表现为不作出一个动作或者动作系列。因此，我认为在对外关系中，不存在行政工作人员的职务不作为之说，至于在对内关系说，由于行政机关的行为最终是要落实到个人行为中，因此在行政机关的内部追究中，可以追究行政工作人员的职务不作为。

（二）主观要件

行政不作为的主观要件，是指行政主体在不依法履行行政职责时的主观心理态度。在刑法中，构成犯罪的主观要件主要包括故意和过失，在侵权法中，构成侵权的归责原则有故意、过失、以及无过错侵权。

行政不作为与刑法和侵权法在主观要件方面一致的是故意和过失都是认定行政不作为的主观要件。即行政主体认识到其有作为的义务而没有作为，或者行政主体由于疏忽大意没有认识到其作为义务，或者其认识到了但是自信这种不作为不会造成公共利益和行政相对人权益的损害。在主观要件方面行政不作为区别于刑法和侵权法的是，我们判断行政主体是否具有主观过错的方法。在刑法中，由公诉机关即检察机关举证犯罪嫌疑人有过错，存在行为的故意或者过失；在侵权法中，一般由原告对被告的过错进行举证。在行政不作为中，由于不作为这种法律行为的特殊性，行政相对人无法对不存在的行为进行过错举证，所以由行政主体对其行为的正当性进行举证，如果行政主体不能举证其行政不作为的正当性，则需要承担败诉的法律后果。我国《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”因此，从学理和司法实践中，行政不作为都是由行政主体来承担举证责任。

那么对于行政主体没有过错，即既非故意，也非过失的情况下，出现了行政不作为的损害后果，这种情形是否属于行政不作为呢？比如由于不可抗力或者意外事件而导致的行政不作为，对此，我国行政法规范未作出明确的规定。根据《民法通则》第153条的规定，不可抗力是“不能预见、不能避免，并不能克服的客观情况。”我认为，如果要对由于不可抗力或者意外事件导致行政不作为，要求行政机关承担责任的话，一方面，对行政机关对来，明显显失公平，而且也会打击行政机关的行政积极性。另一方面，由于行政不作为而引发的责任，一般都是由国家或者地方财政进行赔偿，如果要求行政机关对不能预见、不能避免并不能克服的事件也承担责任，这对于国家或者地方财政也是一个很大的负担，最终也将会因为财政紧缺，对公共福利有所限缩。

因此，行政主体的主观方面就表现为行政主体有作为的义务，但由于其故意或者过失而不作为。

（三）客体要件

行政不作为的客体要件要求，行政不作为必定侵害了法律所保护的某种法律关系。如果该行政不作为是依申请产生的法定义务，其可能是以具体的行政不作为侵犯了公民的合法权益，比如，在行政许可中，公民依法提交了营业执照的申请书及相关的法律文件，但是行政机关迟迟不作出许可与否的决议，这一具体的行政行为就侵犯了公民进行合法营业的权利；如果该行政不作为是依职权所产生的法定义务，侵权形式可以是具体的行政不作为，也可以是抽象的行政不作为，抽象的行政不作为一般会侵犯公共利益或者国家利益。因此，行政不作为侵犯的客体应当包括行政相对人的合法权益、国家利益以及社会的公共利益。

（四）客观要件

客观要件表现为行政主体不履行行政法律规范要求其作出一定行为的义务，即持续该为而不为的状态。比如，《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应该告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”这一规定要求行政机关在作出行政处罚前，要履行要告知义务，这是由法律规定的作为义务，如果行政机关在作出行政处罚前，不对当事人履行告知义务，在客观上就构成行政不作为。

要构成行政不作为，必须以行政作为义务为前提，行政作为义务的来源主要有：1、法律直接规定的行政作为义务。一般表现为义务性的法律规范。这种规范在行政法中占大多数，发条中经常会使用“必须”、“应当”等命令性规范。2、法律间接规定的行政作为义务。基于行政法中职权和职责相统一的原理，任何行政职权都伴随着一定的行政职责，因此，法律间接规定的行政作为义务一般表现为授权性规范。在授权性义务规范中，行政主体有一定的自由裁量权，根据“裁量权收缩理论”，在“危险事关人的生命、身体等重要法益，且异常紧迫；依私力无法回避，故期待公权力主体实施适当且必要的措施以防止危险；危险发生有预测可能性；公权力主体若采取措施可轻易避免危险发生，却不采取致损害的发生。（注8）在这四个要件收缩至零时，行政主体的裁量权收缩至零，行政主体丧失了自由裁量权，就有作为的义务。3、先行行为引起的行政作为义务。即由于行政机关先行实施了某个行为，使行政相对人的合法权益或者社会公共利益处于危险状态，于是行政机关就有作为的义务来消除这种危险状态。比如前段时间的政府强制拆迁中，如果政府强制拆除了某一公民的居所，那么政府就有义务对该居民进行后续的安置，保障其最起码的生存问题。

至于损害结果是否为行政不作为客观要件所必须，我认为，行政机关是否具有作为的法律义务是由法律直接或间接的规定的，或者由其先行行为引起，并不以损害结果为必要。因为没有发生损害结果，并不代表行政不作为不违法。损害结果是申请国家赔偿的必要条件，但不是行政不作为的必要条件。

三、国外行政不作为救济制度分析

法制的发展史已经用实践证明了“有权利必有救济”这句话，但是，如何救济，在不同的历史阶段，以及同一阶段不同的国家、地区，有着不同的选择。在“夜警察”时代的自由资本主义阶段，国家公权力被限制到最小，这一时期根本没有行政不作为这一概念，也就无所谓什么救济制度，在进入垄断资本主义阶段以后，“福利国家”使行政权积极扩张，越来越多的行政不作为开始进入法治的视野。

（一）英美法系行政不作为的救济制度

1、美国行政不作为的救济制度

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