论行政不作为的救济(一)

【摘要】：

    伴随着福利国家这个概念的出现，行政不作为开始进入人们探讨的视野。行政不作为是相对于行政作为而言的，行政机关的这种无所作为同样会给行政相对人和社会公共利益带来危害。本文从分析行政不作为的概念及其构成要件入手，对如何救济行政不作为这种隐性的侵权方式予以研究。

    【关键词】：行政不作为 构成要件 救济 完善

    【正文】：

     行政不作为是一种危害比较大，但又容易被人们忽视的行政违法行为。目前，我国学者对行政不作为的研究成果比较多，但是在一些主要问题上存在较大争议，如对行政不作为的概念以及其构成要件，不同的学者都有不同的观点，并对行政不作为这种违法行为如何进行救济也提出了一些很好的建议和意见，本文也将从这几个方面做一些浅显的探讨，并提出自己的观点。

    一、行政不作为的概述

    （一）行政不作为的概念

     在法理学中,不作为渊源于法理学中对法律行为的类型所做的一组分类，它与作为是一对组合范畴。那么这一对范畴该如何进行区分，区分的标准又是什么呢？罗豪才在其主编的《中国司法审查制度》一书中论述到：“对行为方式作出恰当评价 ,须依据一定标准 ,这个标准就是一定法律义务 ,作为与不作为应按照行为人对法律义务所持的态度是积极还是消极来确定 。”（注1）按照这一观点，作为与不作为的区分标准就是按照行为人对法律义务所持的外在表现形式，作为就“表现为作出一定动作或动作系列”，不作为“通常表现为不作出一定动作或动作系列”（注2）。按照法理学中这种字面意思的解释，不作为包括法律要求行为有所为而行为人不为以及法律要求行为人不为而行为人不为两者情况。但是，在行为人负有消极义务的前提下，即要求行为人不为，行为人亦无所作为，这是一种事实状态，不是法律行为。因此，不作为仅指法律要求行为人有所为而行为人不为。

    在行政学中，行政不作为的概念渊源于法理学中的不作为概念，但作为部分法学的范畴，行政不作为的概念又有其特殊内涵。目前，我国对行政不作为的概念并没有达成一致，主要有以下三种观点。第一种观点将行政不作为归属为依申请的行政行为的一部分，认为行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式（注3）。第二种观点认为，行政不作为是行政主体在负有法定义务时，消极地不做出一定的动作，可以分程序上的不为和实质上的不为，程序上有所“为”，但实质上未完全履行法定义务，构成实质的“不为”（注4）。第三种观点是根据行为的外在表现来加以判断，认为行政不作为指行政主体及其工作人员有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为（注5）。

    根据我国现行行政法对行政行为的分类，以其启动是否需要行政相对人先行申请为标准,分为依职权行政行为与应请求行政行为。第一种观点将行政不作为仅限定为依申请的行政行为，忽略了依职权的行政行为，这样的界定将会使公共利益和行政相对人的一些权益无法得到全面的保护。就以近些年来的食品问题为例，对食品进行监督检查是行政机关应该依照职权积极履行的责任，这一职权并不因为行政相对人的不申请而不存在，也就是说，行政机关不能以没有相对人来申请进行食品检查就不去履行食品监管的职责。

    第二种观点我认为有将行政不作为的概念扩大的嫌疑。由于我国行政实体法和行政程序法并没有分开，基于严格依法行政的要求，任何行政行为都是实体和程序的统一。如果行政主体在程序上表现为不作为，那么毫无疑问这就是行政不作为，如果行政主体在程序上表现为作为，在实体上表现为不作为，比如在行政许可行为中，如果相对人申请某个行政许可，行政机关积极受理了该申请，并按照法律程序作了审查，由于该申请人未达到许可的条件，而最后决定不予准予该许可，这就表现为在程序上作为，而实体上不作为，那么对这种情形，该如何断定呢，我认为行政行为既然是实体和程序的统一，那么只要行政主体在程序上表现为作为，那么该行政行为就属于行政作为，不能因为实体上的不作为而将该行为纳入行政不作为的范畴。首先，行政机关有一定的自由裁量权，在其程序作为以后，在实体中具体如何决定，行政机关有根据法律来自由裁量的权利。其次，如果将实体上的不作为认定为行政不作为，那么法院就可以作出责任履行的判决，在行政机关在其自由裁量的范围内已经做了不予准予的决定后，法院再判决让行政机关履行作为的责任，这样不免有司法权侵害行政权的嫌疑。

    我个人比较赞同第三种观点，因此，我认为行政不作为就是指政主体及其工作人员有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。

    （二）行政不作为救济的必要性

    行政救济指公民、法人或其他组织认为行政行为侵害其合法权益，请求有权的国家机关依法对违法或不当行为实施纠正，并追究其行政责任，以保护行政相对人的合法权益。它是行政作为救济和行政不作为救济的一个上位概念，那么具体来说，行政不作为救济是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的行政不作为侵害了其合法权益，请求有权的国家机关依法对违法或不当行为实施纠正，并追究其行政责任，以保护行政相对人的合法权益。

     行政不作为这种一种违法行为，比起行政作为，它的侵权具有隐蔽性，研究行政不作为的救济，可以更好的认识到行政机关的哪些行为是侵权的，对于提高行政机关和行政相对人的法律意识也有极大的帮助。同时，我国宪法第41条规定：中华人民共和国公民“对于国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。可是具体向哪个国家机关提升申诉、控告或者检举，依照什么样的法律程序来进行，并没有作出具体的规定。因此，就保护相对人的合法权益来说，在我国建立具体的行政救济制度的非常有必要的。

    同时，区分行政作为和行政不作为，建立不同的救济制度，对于司法实践也有着重要意义。如果行政相对人起诉的是行政作为行为时，法院可以根据具体的诉讼请求，在进行合法、合理的审查后，作出撤销、变更等行政赔偿的判决；如果行政相对人起诉的是行政不作为行为，法院则根据具体情况，认定是否行政机关履行不作为，或者是履行不能，并视案件情况作出履行判决、确认判决或者驳回原告诉讼请求的判决。

    二、行政不作为的构成要件

    （一）主体要件

    行政不作为的主体，应该是依法负有行政作为义务的行政主体。那行政主体的具体内涵是什么呢？有学者认为：“行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为”（注6）。我认为将行政不作为的主体仅限定为行政机关并没有法律依据。我国行政法规定，行政主体“是指依法拥有国家行政职权，代表国家以自己名义进行管理并参加诉讼的行政机关或法律规范授权的组织”（注7）。因此，行政主体的外延除了行政机关，还应该包括法律、法规授权行使国家行政职能的组织以及行政机关。此外，对于依法享受独立行政的主体资格，能够以自己的名义对外行政的派出机构，我认为其亦应该是行政不作为主体的范畴。

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