论行政不作为的救济(三)

    美国的行政救济制度中主要有诉讼外救济和诉讼内救济，诉讼外救济即行政上诉，是指行政相对人对美国行政机关的行政裁决不服，向有关行政机关请求重新审查并予以纠正的行为。（注9）由于行政上诉是对行政裁决不服的一种救济，而行政裁决属于行政作为，因此，在行政不作为领域，美国并没有诉讼外的救济制度。

    美国对行政不作为的救济主要是诉讼内的救济，即司法复审制度。根据《美利坚合众国宪法》第3条，美国司法机关有权管辖一切由宪法、法律、条约所引起的争执案件。其中自然包括行政不作为案件。《联邦行政程序法》第706条规定：法院应强制履行非法拒绝履行的行政行为或不当延误的行政行为，就是说，被告行政机关拒绝或延误履行法定义务，法院可以判决强制其履行。

    2、英国行政不作为的救济制度

    在英国，行政不作为诉讼外的救济制度主要有部长救济、行政监察专员救济和议会救济，也就是说，当公民的合法权益收到行政机关的不法侵害时，行政相对人可以向部长、行政监察专员和议员提出请求的救济方式。

    在英国，行政不作为的诉讼内救济主要是公民向高等法院王座法庭要求颁发执行令、积极禁令和宣告令实现。

    执行令是专门针对不作为的越权行为的，执行令的采用以请求履行的拒绝为前提，就是说，申请人在申请执行令前有必须先向被诉机关请求履行决定的义务，只有在被诉机关拒绝或迟延答复后，才能申请颁发执行令。执行令的运用有以下限制：(1)运用于公法义务，对按私法原则承担的义务如契约义务，不在适用范围之内：(2)不能对英王和英王的公仆发布执行令；(3)对机关内部事务亦不适用；(4)对公共机构的不作为越权行为，已有其它救济手段，亦不采用。（注10）

    积极禁令，又称强制性禁令，用来命令必须作出某种行为。一般是在衡平法上使用，极少运用在私法以外。

    宣告令，是法院以宣告是形式宣明各当事人之间的权利义务、各自所处的法律地位。任何行政机构的行为都可以成为宣告令的对象。

    （二）大陆法系行政不作为的救济制度

    1、诉讼外的救济

    对行政不作为的法律救济通过诉讼外的途径救济，主要有：1）行政监察专员制度，如瑞典对行政不作为的违法监督，依该制度，行政机关怠为行使行政处分时，国民得向监察专员提起申诉，而无权向法院提起诉讼。2）行政救济，即当事人对违法或者不当的行政行为不服，提请行政机关进行审查并予以矫正的一种救济手段，如法国，根据受理机关不同，将行政救济氛围善意救济和层级救济。3）申诉专员制度，申诉专员的职责之一是对“不合理的行为，包括拖延”进行调查。（注11）

    2、诉讼内的救济

    在日本，其《行政事件诉讼法》将诉讼类型规定为：抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四大类。其中抗告诉讼之一就是不作为违法确认之诉。该类诉讼是指“请求确认行政厅依据法令对申请在相当期限内该做出某种处分或者裁决而没有做出任何处分或者裁决是违法的诉讼。”不作为的违法一旦由判决确定，行政厅便受到必须做出某种处分的拘束。（注12）

    在德国，根据《行政法院法》第42条的规定．对行政不作为的救济采用课予义务之诉的救济方式。所谓课予义务之诉或称义务履行之诉，即指公民向行政机关申请做成某种行政处分，遭受行政机关违法拒绝或相当期间后仍未做成该处分，其权利受到损害．向行政法院起诉请求判令行政机关做成该公民所申请之行政处分。义务履行之诉的应用领域主要是个人要求获得一个肯定的行政行为(特别是在建设、工商管理中的许可、同意或者批准)或者得到行政上的物资给付(例如社会救济、社会保险和负担平衡中的行政给付)。该类诉讼．在于确保公民对国家公法上的给付请求权，促进行政机关履行其法定作为义务，从而对违法行政行为进行救济。（注13）

    在奥地利，根据奥地利联邦宪法第132条，行政法院法第27条、第42条、第52条，创立特有的救济方式——迟延诉讼(形成诉讼)。所谓迟延诉讼：指行政手段的当事人，向行政机关申请的案件，已按行政手续之审级移转于最高级机关。因该最高机关对其申请逾六个月仍迟延不为裁决，向行政法院提起的诉讼。行政法院除定期命被告行政机关依行政法院对主要法律问题所表示之法律见解为基础做成判决外，更可以自居于行政机关的地位就系争议事件自行为实质性决定，使原告直接获准其所申请的行政处分而得到满足。也就是说，奥地利的迟延诉讼的判决方式有两种形式：(1)命令性判决，此类似于德国课予义务之诉中的请求决定之诉；(2)自行性判决，此系奥地利所特有的判决方式。其判决与行政机关的裁决具有同样的效力。（注14）

    四、行政不作为救济制度在我国的现状及完善

    （一）行政不作为救济制度在我国的现状

    我国目前对行政不作为的救济主要有行政监督、行政复议、行政诉讼和国家赔偿四种救济方式。

    从狭义的上来讲，行政监督是指行政机关的内部上下级之间以及专设的行政监察、审计机关对行政机关及其公务人员的监督。根据我国现行法律、法规的规定和行政实践，最常见的行政监督方法有：检查、审查、调查、检验、勘验、鉴定等。行政监督对于纠正违法行为，保证行政权的实现都有重大意义。但是，由于行政监督的体制不够完善，导致行政腐败近些年在我国的横行，使行政监督没有发挥其应有的作用。

    行政复议是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。我国《行政复议法》第六条的规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；（十）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。根据该条，明确可以进入行政复议的行政不作为仅有三种，仅限于依申请的行政不作为。对于第十三项中的其他具体行政行为是否包括行政不作为，目前没有明确的司法解释，学理界对其的认识也不完全一致。

    行政诉讼就是俗称的“民告官”，即公民、法人或者其他组织通过司法程度解决行政机关对其的侵权行为。根据《行政诉讼法》第十一条的规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；……。根据该条规定，在行政诉讼中，也仅有依申请的行政不作为可以进入行政诉讼的领域，对于依职权的行政不作为并没有规定可以进行行政诉讼。

    国家赔偿是指由国家对国家机关及其工作人员违法行使职权的行为造成的损害承担的责任。根据《国家赔偿法》第三条和第四条的规定（注15），并未明确对行政不作为是否可以进入国家赔偿的范围。而司法实践和理论界对于这个问题的认识和意见也并不一致。

    （二）行政不作为救济制度在我国的完善

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