论公民的受教育权及其保护(三)

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另外，在宪法学理论上存在着对基本权利按照自由权与社会权划分的人权二分法。自由权是资产阶级为反对封建专制的黑暗统治并建立一个自由竞争的环境而提出的极力反对国家干涉的自由，其着重保障全体国民形式上的平等，以国家权力不得介入、干涉国民自由权利为特征，要求国家消极不作为，国家负有不侵害自由权的消极不作为义务；而社会权，源自于资本主义为避免其构造性弊病危害资本主义本身的存续而提出来的福利国家观念，要求国家提供使人们能享有体面的、尊严的生活的条件，其以社会整体生活的和谐为保障目的，要对居于劣势地位的特定国民予以不同于一般国民的实质自由平等的保障，要求国家必须积极作为，国家负有努力实现社会权的积极义务。但伴随着人权的发展，许多权利具有了多重性，要严格区分其属性，是有困难的。如选择职业的自由、生存的自由这些传统上的自由权，在现代社会不仅仅要排除国家权力的介入，确保个人“经济性自由”，而且还要求国家权力积极介入，为公民就业创造条件，并进一步提供失业保险、医疗保险等社会保障体系；20世纪以来产生的社会权，虽然是以请求国家积极作为为特征，区别于传统的自由权，但其仍然具有要求国家消极不作为的自由权的性质。如受教育权，作为受教育者所享有的现代社会权，自然要求国家积极作为，建立教育制度、完善教育法规，为受教育者提供教育场所、学习设施、充足师资，同时其也具有自由权的一面，即具有要求尊重受教育者的受教育自由、家长的教育自由的自由权的属性。所以说，在人权发展过程中，自由权与社会权虽然极力保持着各自的不同轨道独立运行，发展到今天却无法避免两代人权的彼此交叉。受教育权首先作为第二代人权即社会权，必然要求国家履行通过立法、行政执法等手段来保证人人在入学和享有教育方面不受歧视并消除现有不平等的积极作为义务。另一方面，又隐含着要求政府放弃干涉，尊重教育者（学校、老师、家长）的教育自由以及受教育者的受教育自由的自由权的属性。在人权发展突飞猛进的今天，说受教育权是兼具有社会权与自由权性质的宪法基本权利更合适些。

至此，对本文开始所提到的关于“受教育权是权利还是义务”、“受教育权是宪法权利、民事权利还是其他部门法上的权利”的命题简单地加以了分析，从事物历史发展的角度和事物本体论的角度剖析了受教育权是何样的一种权利。然而，受教育权怎样才能为每个公民所实际享有，通过怎样的方式来保障法律上的权利得以实现，自是研究者无法回避的问题，这便是对受教育权进行研究的另一个非常重要的方面----受教育权的保护。

受教育权作为宪法基本权利，所规范的是作为受教育者的公民和作为义务人的国家之间的权利义务关系，是公民向国家要求提供受教育权的条件和机会的权利。国家的这些义务具体由立法、行政、司法三种国家权力来承担，国家义务是否切实履行决定了受教育权能否真正实现，也就是说公民受教育权的保护除了司法救济外，有一大部分是非司法保护（立法保护、行政执法保护），二者共同构成了受教育权的完整保护体系。

三、受教育权的司法保护

宪法基本权利通过法律程序予以实现是现代国家法治化的一个重要标志，教育领域的法治化构成法治国家不可缺少的组成部分。我国1982年《宪法》明确规定，“中华人民共和国公民有受教育的权利”。为了保证宪法规定的受教育权的充分实现，我国制定了一系列相关的教育法律法规如《教育法》(1995)、《义务教育法》（1986）、《职业教育法》（1996）、《高等教育法》（1998）、《国防教育法》（2001）、《民办教育促进法》（2004），它们分别规定了教育的相关制度及实施各层次教育的不同的要求和措施。可以说，我国在保障公民受教育权方面，基本上做到了有法可依。但是与西方国家相比，我国现代教育领域的司法实践时间还很短，无论是在审判经验的积累上、法官的素质上，还是在国民的权利保护意识上、法治观念上等等方面均存在着巨大的差距；同时我们的教育立法虽然有了长足的进步，但是在质量上还很是粗泛，对受教育的权利救济方面存在着法律法规的不甚明确等等不尽如人意的地方，再加上受教育权具有自由权、社会权的复杂属性，我国的理论界、司法界存在不同的认识、对受教育权的研究还处于初等水平等方方面面的原因造成了我国公民受教育权的司法救济途径不甚畅通、实践上困难重重、做法上百家峥嵘的局面。从前面所提到“田永诉北京科技大学案”、“刘燕文诉北京大学案”、“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯其受教育权案”、“吴韶宇诉昆明理工大学案”、“青岛三名高中生诉教育部侵犯公民平等受教育权案”中，我们发现，对公民受教育权的诉讼，各地法院在受理上存在不同的做法便不足为奇了。有的法院认为，受教育权是由作为行政法类的《教育法》等规定的，可作为行政诉讼案件予以受理；有的法院认为受教育权是宪法规定的基本权利，虽不属于民事权利中的人身权、财产权，但在普通法无法适用的情况下可由人民法院作为民事案件进行受理；有的法院认为，受教育权是宪法规定的基本权利，不属于人民法院受案范围，不应受理。总结一下，人们的争议存在于以下几个方面：“受教育权受到侵犯能否通过民事诉讼进行救济”、“人民法院能否适用宪法基本权利条款审判案件”、“学校是否可以在行政诉讼中做被告”、“侵犯受教育权的行政行为是否属于行政诉讼受案范围”。下面便从民事救济、行政救济、宪法救济等大方面结合上述问题、前文提到的几个案子进行分析。

（一）民事救济

1、受教育权受到侵犯能否通过民事诉讼进行救济

有学者认为，陈晓琪之所以能够侵害齐玉苓的受教育权，可以说是借助行政机关和学校等的权利并与其里应外合的结果，如果没有教育行政部门和学校的重大过失，这种侵害行为是无法发生的。从这个意义上讲，齐玉苓是遭到了行政机关和学校等权利的侵害，“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯其受教育权案”通过行政诉讼程序是可以解决的。从表面上看是有些道理，事实果真如此吗？

我们知道当平权型教育法律关系主体发生纠纷，要求追究侵权者的民事责任时，最终需要通过民事诉讼途径方能完全解决。“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯其受教育权案”中存在委培教育法律关系和私立教育机构与学生之间的教育法律关系，产生上以主体双方的意思自治为条件，内容上以双务有偿和等价为特点，是民事性质的教育法律关系。主体之间的权利义务以双方签订的教育培养协议为依据，学校或其他教育机构违反协议而侵犯约定的受教育权的行为，应该承担相应的违约责任；对其他平等主体的公民、法人及社会组织侵犯受教育权的，则应该以侵权责任方式来矫正和恢复被侵害的受教育权，这种侵权责任也需要通过民事诉讼给予追究。另外，《教育法》第81条规定；“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。”也从法律上提供了依据。因此“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯其受教育权案”中法院采用了民事诉讼的司法程序是有道理的。受教育权受到侵犯是可以通过民事诉讼进行救济的，关键在于分析具体案件中主体之间的关系是否是平等的平权型民事法律关系。

2、受教育权的请求权基础

从法理上讲，权利是法律所保护的利益。当原告自觉权益受损时，他应当将其受害的利益具体地纳入权利框架之中，为自己的利益寻求一个准确的“法律据点”—法理上称为“请求权基础”。受教育权作为一种权利在被侵犯后，它的“请求权基础”是《宪法》、《教育法》还是《民法通则》呢？

有学者在最高法院“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯其受教育权案” 的批复公布不久献文质疑，认为《教育法》第9条第1款“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，以及第81条“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任”，可以作为本案的审理依据，法院在本案中没有必要适用宪法条款。他的理论依据是，在有普通法律的情况下，对社会实际生活直接起调整作用的是普通法律，而不是宪法。法律规范之间没有冲突时，司法实务上要求优先适用下阶位的规范，防止法官“向一般条款逃避”，脱离具体法律的约束。也就是说，在宪法与普通法律同时具有法律效力的情况下，奉行的原则是普通法律优先适用。这个理论的正确性是毫无疑问的，但是我们分析一下案情，知道本案侵权行为发生在1990年，起诉时间是在1999年，而《教育法》1995年才生效，也就是说侵权行为发生时还没有《教育法》，虽然案件起诉时《教育法》已经生效，但根据法律不溯及既往的法治原则，以及根据《立法法》84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《教育法》显然不能适用。

但是宪法规定的受教育权受到侵犯而又无具体法律明确规定救济措施时，法院能以没有具体法律依据为由不予受理或驳回起诉吗？“有权利必有救济”，“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯其受教育权案” 便指出公民在宪法上所享有的受教育的基本权利，即使没有完全转变为普通法律上所规范的权利，也应该依据宪法给予保护。新的问题便产生了：人民法院能否适用宪法基本权利条款审判案件

3、人民法院能否适用宪法基本权利条款审判案件（讨论的前提是宪法基本权利没有具体化或者无法适用普通法律的情况下）

在我国的司法实践中长期以来拒绝宪法进入司法领域，认为人民法院在审判工作中既不得直接适用宪法规定裁判案件，也不得直接援引宪法条文制作法律文书，一个很重要的原因，是1955年7月30日发布的《最高人民法院关于在刑事判决中不得援引宪法做论罪科刑的依据的复函》和1986年10月28日发布的《最高人民法院关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》。但是，最高人民法院在前一个批复中，根据现代刑法确定的罪行法定原则，只是指出人民法院在刑事审判中不宜援引宪法作为定罪科刑的法律依据，在后一个批复中也只是强调在制作法律文书时引用法律和行政法规，对宪法的引用未做出说明而已，完全没有否定人民法院在民事和其他审判中，直接适用《宪法》规定作为裁判案件的法律的依据的问题，故不能根据此得出人民法院在民事和行政审判中，也不得援引宪法条文裁判案件的结论。

从《宪法》第5条规定来看：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”从此规定可以得出宪法是我国的根本大法，当其他法律与宪法的规定相抵触时，其他法律不发生法律效力，却不意味着宪法不能产生法律拘束力。宪法基本权利之规定，对国家的司法权利的行使，应当具有拘束力，这决定了人民法院在处理有关基本权利的纠纷，在无法律、行政法规做直接依据可以援引宪法基本权利原则作为认定涉诉行为合法性的法律依据，才能在法律上保障宪法具有最高法律效力的地位。

从理论上讲，宪法基本权利是指由宪法确认的以国家强制力保障实施的个人在社会的政治、经济和文化等方面不可缺少的权利，是一个国家权利体系中最重要的、最根本性的权利。基本权利受到侵犯时，无论这种侵犯来自国家机关，还是法人、其他组织或个人，受侵害人都有权请求国家给予救济，使宪法确认的基本权利的内容得到国家强制力的保障。“不论普通法律是否对基本权利进行了规定和保障，宪法监督机关都有义务适用公民的基本权利条款，并做扩充解释，任何拘泥于字面的解释都可能使宪法权利的效能锐减，都是对宪法精神的亵渎。”（注13）

从实践来看，1988年最高人民法院发布《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，（注14）在这个司法解释中，最高人民法院在当时尚未制定劳动法，民法通则或者其他普通法律没有对劳动权保护做出明文规定的情况下，直接援引宪法关于公民享有劳动权的规定，确认该协议的合法性问题，并依照宪法条文的规定作为裁判民事纠纷的法律依据。这是中国关于宪法基本权利具有拘束力的第一个司法解释。

2001年最高人民法院做出了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应该承担民事责任的批复》，指出：“山东省高级人民法院：你院（1999）鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓棋、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓棋等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”（注15）“最高人民法院的这个批复，虽然没有明确指出宪法可以作为法院裁判案件的直接法律依据，但其背后的旨意是极为明显的。这表明了我国最高司法机关敢于以开阔的眼光、恢弘的气度直面现实，大胆突破传统观念的勇气和决心。它对以后的司法审判工作一定会产生重大而深刻的影响。”“可以说，最高人民法院的这个批复，开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利的先河。我国宪法规定了公民在政治、社会经济、教育文化以及人身自由等方面的基本权利，这些权利除了一部分通过普通法律法规得到切实有效的保护之外，还有相当一部分基本权利并没有具体化为普通法律法规上的权利，公民的这部分权利在受到侵害时，法院往往因为没有具体的法律规范可以援引，而导致公民在宪法上所享有的这些基本权利得不到应有的保护。最高人民法院的此次批复第一次打破了法院对此问题的沉默，旗帜鲜明地指出，公民宪法上所享有的基本权利，即使没有转化为普通法律规范上的权利，在受到侵害时也应当得到保护。这在我国司法实践中无疑具有里程碑式的意义。”（注16）

（二）行政救济

1、学校是否可以在行政诉讼中做被告

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