股东代位诉讼制度研究(三)

    适格的当事人是股东代位诉讼提起的前提。我国《民事诉讼法》第108条规定起诉的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，而《公司法》规定有限责任公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有1％以上股份的股东可以在经过先诉请求后以自己的名义为了公司的利益提起诉讼，这明显与《民事诉讼法》中所指的实体法上的当事人不符，因此首先要从适格当事人角度为股东代位诉讼制度构建程序方面的法理基础。当事人适格也被表述为正当当事人，指当事人对于作为诉讼标的之特定的权 利或法律关系可以实施诉讼并请求本案判决的资格。当事人概念经历了实体当事人概念和形式当事人概念，最终在对形式当事人概念的缺憾进行反思与探究的基础上形成当事人适格的概念，即对“何人应当作为当事人＂之问题作出指示。在日本学界一般是以为了担当人利益的法定诉讼担当来对股东代位诉讼进行当事人适格的阐述，认为第三人基于自己的利益或自己代表方的利益而对诉讼标的权利义务享有“管理处分权”，并可以基于这一管理处分权进行的诉讼担当。笔者也赞同该观点。但是，股东代位诉讼与一般的诉讼担当不同，其判决的效力不仅对作为被担当人的公司产生约束力，同时对其他的股东产生既判力。无论起诉股东胜诉与否，其他股东都不能针对同一诉由再行起诉。从纠纷解决的必要性和实效性出发，代位诉讼中的当事人适格还必须解决判决效力何以能够向其他股东产生扩张的问题，即判决效力扩张的正当性基础是什么？换言之，只有具备向其他股东扩 张判决效力的正当性基础时，判决才能具有约束第三人的效力，纠纷才能得到实质的、有效的解决。也就意味着代位诉讼中当事人适格之确定，必须与既判力扩张问题联系起来，一并予以考量。

    四、我国股东代位诉讼制度的缺陷

    （一）门槛过高，不利于保护中小股东的权益

    门槛过高体现在两个方面：一是关于持股数量的限制。法国规定原告股东应该持有公司股份的 5％以上方可提起股东派生诉讼；韩国规定为1％以上；我国台湾地区规定为3％以上；德国则最高， 要求10％以上。则我国新公司法第152条第1款规 定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180 日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东 才具有提起代位诉讼的资格。二是关于持股时间的限制。在股东代位诉讼的发源地英国，对原告股东 的持股期间并没有限制，《美国标准公司法》规定的是“当时股份拥有”原则；日本2005年7月新公布的《日本公司法典》第847条规定，起诉股东至少须6个月以上持有公司的股份，但公司章程规定少于此期间的，按公司章程的规定； 台湾《公司法》第214条规定，原告股东须是持续１年以上持有已发行股份总数10％以上之股东。我国新《公司法》对有限责任公司的股东没有这样的规定，但规定股份有限公司的股东须连续180日以上持股。

    关于股东提起代位诉讼持股比例和时间的限制缺少理论依据，其合理性是值得商榷的。第一、基于对股东代位诉权属性的分析，既然代位诉权是股东权的应有内容，而在立法中却依股东所持比例区别对待，剥夺了持股比例在一定数额标准下的股东提起代位诉讼的权利，背离了诉权平等和股权平等原则。第二、对原告股东持股期间的限制，操作起来存在困难。因为记名股东可根据股东名册的记载来确定其持股期间是否符合法律的要求，而不记名股东要证明其持股期间就很困难了。同时，时间上的限制不利于保护股票受让人的利益。对持股数额和时间的规定，其初衷是防止股东滥诉现象的发生，维护公司的正常运营，但该规定限制了股东代位诉讼的提起，使该制度的功能难以有效发挥。所以，英国并未设这些限制，日本对持股数额的限制也是先设而后取消。根据国外的立法实践，在我国的公司立法中也应该取消这些限制，因为防范股东滥诉，完全可以通过严格前置程序和诉讼费用的担保来进行。

    （二）没有规定诉讼费用担保制度，易导致滥诉现象的发生

    股东代位诉讼是以公司的名义提起的并且从讼案中获得的任何补偿应交给公司，股东有权获得对花费的补偿；基于此原因，股东作为原告有滥用职权的极大可能性。原告股东如果是出于某种不正当目的对被告提起诉讼，很可能会给被告造成经济上或名誉上的损失。因此，被告认为原告股东有此目的或有此企图时，可以请 求法院要求原告在一定的期限内提供担保。但是，担保也有可能加重股东提起代位诉讼负担，因此，将来在补充这方面时要慎重。

    （三）诉前救济的豁免及免除前置程序的规定太含糊

    美国一些州的公司法规定在下列情况下，可免除前置程序：1.董事是所诉的过错行为人；2.董事在过错行为人的控制之下；3.董事们否认所诉过错行为的发生； 4.董事们已批准了所诉的过错行为。日本《公司法》规定，如 果经过原告股东提起诉讼申请 30 天内尚有发生对公司的不可恢复损害之虞时，股东可不经过前置程序而径行向法院起诉。我国新公司法第 152 条第 2 款规定，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会,执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起 30 日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。笔者以为，该条款中“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司的利益受到难以弥补的损害的”的豁免过于抽象，在司法实践中难以形成统一的理解，这方面有借鉴国外的 一些经验。另外，我国新公司中还有其他一些相关制度也未规定，如原告股东的告知义务、法院管辖、公司在股东代位诉讼中地位等。因此，在新公司法已成定局的情况下，望最高人民法院本着既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象的指导思想，尽快作出必要的司法解释，以完善我国公司法中的这个新生制度，使该制度在司法实践中更具可行性和规范性

    （四）没有规定原告股东的权利义务

    在设立股东代位诉讼制度的同时，也会给那些 企图破坏公司正常运行的恶意竞争者提供这一诉权，助其达到侵害公司利益之目的。有鉴于此，一方面要求原告股东在提起诉讼之前，必须先要求公司提起诉讼，除非事实表明这种要 求是无用的；另一方面应在公司法中规定原告股东的权利和义务，如胜诉应得到诉讼费用的 补偿，败诉将承担诉讼费用，且要赔偿因诉讼给公司名誉带来的负面影响等，以对恶意股东起到威慑作用。

    (五)公司在股东代表诉讼中的地位不明

    公司是代表诉讼中必不可少的当事人，没有公司的参加，代表诉讼很难进行下去。但是公司在诉讼中的地位如何，各国的立法例颇不相同。如：美国把公司定位于名义上的被告，实际上的原告。日本就把公司作为原告之侧的诉讼参加人。在我国，新《公司法》对于公司在代表诉讼中观点：第一，共同诉讼原告说。该观点主张公司应该与起诉股东进行共同诉讼。其核心理由的地位没有做出明确规定，在理论界和实务界都有不同的看法。主要有以下几种是股东提起代位诉讼是为了救济公司损害，公司参加诉讼也是为了维护自己的利益，股东和公司的利益存在一致性：第二，名义被告说。该观点主张公司应处于代为诉讼的被告方。核心理由是借鉴美国成熟立法，出于方便性和技术性考虑;第三，无独立请求权第三人说。该观点认为公司应处于无独立请求权第三人的地位核心理由是在与股东代位诉讼构造相似的债权人代为诉讼中，我国司法解释将债务人列为第三人;第四，诉讼参加人说。该观点认为我国现行法律框架内无法解决公司诉讼地位的问题，应修改诉讼法中关于当事人制度的规定，建立诉讼参加人制度，通知公司以第三人身份参加诉讼。

    (六)缺乏必要的股东诉讼激励机制