股东代位诉讼制度研究(四)

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从股东代位诉讼的特征可以看出，股东在诉讼中没有直接的利益，而是一种间接的利益，而且股东在诉讼中还面临着各种诉讼风险和负担。如果没有必要的激励机制去鼓励股东提起诉讼，那么股东基于自身利益的考虑就不会提起诉讼，代表诉讼也就形同虚设。因此，如何调动股东起诉的积极性去起诉控股股东、董事、监事、其他高管人员或者其他侵害公司利益的人，从而维护公司的合法利益，这一问题便涉及到股东代表诉讼制度的激励机制问题。那么要使股东代表诉讼能够真正地运转起来，就必须强化其内在动因的激励机制的建设

(七)举证责任分配不合理

在股东派生诉讼查明过程中，需要法院查明的事项应当包括：一是原告股东是否具有起诉讼的资格;二是公司利益是否受到被告方的不法侵害但当被告是公司的董事或者大股东时，中小股东在向公司收集侵权事实资料时常常受到被告控制的公司的阻碍。中小股东的取证能力诉讼能力无法与公司和被告相抗衡股东因缺少证据材料和信息收集的手段而在诉讼中处于信息不对称的劣势地位，对诉讼结果的预测总是不容乐观。因此举证责任分配的不合理使具有代位诉讼资格的股东因实际诉讼能力的不具备而放弃起诉。

五、国外股东代表诉讼制度的比较与借鉴

美日两国的股东代表诉讼制度是两大法系的主要代表。日本虽然是从美国导入的，但由于两国的经济、政治和社会文化背景的差异，在制度的安排上还是不同的。

（一）诉讼原告

美国法上法院将公司强制列为当事人。由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼，它是作为“名义上的被告”而参加代表诉讼的，但同时股东的诉权却是来自于公司，并且诉讼的有利判决归于公司，因而公司实质上是真正的原告股东仅仅是名义的原告

1、持股时间的限制

对于持有公司股份的股东何时才有权提起代表诉讼，大致有两种情况：一种是要求股东在过错行为发生时具备股东资格；另一种情况是要求股东在起诉前的一段时间内具备股东资格。

第一种立法例主要是英美法系国家采用，以美国为代表。美国“同期所有者身份规则”规定原告资格，即只有当不恰当交易行为发生时，原告具备股东身份或法律规定的社会股东身份，使原告在不恰当交易时为公司股东之人才可以提起诉讼。在美国的联邦程序法中也规定，原告必须在申请的法律行为发生时是公司的股东或社团的成员或原告的股票和社团的身份是依法取得的。

第二种立法例主要是大陆体系国家采用，以日本为代表。日本商法典规定：原告股东必须是自起诉时６个月前连续持有股票的股东，如果公司成立不满６个月，则不受６个月限制。以上两种立法例都对诉讼原告做了限制。

2、持股比例的限制

美国和日本都采取了单独股东权的立法例。这些国家将股东代表诉讼提起权规定为单独股东权，对原告股东的持股比例不作要求，即使只持有公司的一个股份，但符合其他条件的也可提起代表诉讼。德国、韩国及我国台湾等国家采取的是少数股东权的立法例。简言之，这些国家要求提起代表诉讼的股东必须持有一定比例的股份。

采取哪种立法例是各国立法者的选择。单独股东权可以充分保障中小股东的权益，鼓励小股东监督公司董事、经理等活动，从而维护公司整体利益、保证公司正常运营，但若其他相关法律机制不健全则有可能导致个别股东出于不良动机而滥用诉权。

3、代表的公正性

绝大多数国家在其法律中都明文规定代表诉讼的原告必须公正且充分地代表公司和其他股东的利益。如美国《联邦民事诉讼条例》第２３条第ｌ项规定：“若原告在行使公司或社团的权利时，不能公正且充分地代表与之相似地位的众股东或众成员的利益，则不得维持代表诉讼。”当然，在实务中如何界定“公正且充分”各国并无统一固定标准。

（二）诉讼被告

代表诉讼的被告，是指以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当事人。关于被告的范围，总括而言有两种立法模式：一种为美国立法所代表的模式。根据美国法，股东代表诉讼被告之范围十分广泛，凡以不当行为侵害公司利益者，包括公司内部之控股股东、董事，经理、职员（雇员）及公司内部其他人员和公司以外的第三人。即凡是公司可以发起诉讼的对象，股东均可提起代表诉讼。公司内部的经营管理者成为被告，其他经营者之间不存在连带关系，除非共同行为之外。

《日本商法典》规定，被告除董事外，还包括监事、发起人和清算人及因行使表决权接受公司利益之股东和以明显极不公正之发行价格认购股份者。《日本商法典》规定，被告主要是公司的经营者，但不限于当事者，对知而不举的其他经营者追究连带责任。日本还规定，不论公司的经营管理者是否在职，只要其行为引起公司利益的损失且在诉讼实效之内的，均可成为被告。如果被告死亡，由其合法继承人承担赔偿责任。两种立法例相较而言，以美国法为代表的模式更为可取，将代表诉讼的被告范围扩大至所有侵害公司利益者，可有效阻止与铲除公司外部之人对公司利益之侵害，从而使代表诉讼得以淋漓地发挥其作用。

（三）诉讼第三人

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