论我国的股东代表诉讼制度(四)

     （二）关于前置程序的解决

    我们可以借鉴日本商法和我国台湾公司法，有股东提出请求后，需等待三十日的规定，而日本商法第二六七条第三项规定：“因经过前二项所规定之期间而有导致公司无法回复之损害的受害者，股东得直接提起前项之诉讼，不受前二项所规定(等待三十日)期间之限制。”台湾地区仿效日本法，在现行《公司法》第214条规定“继续一年以上持有已发行股份总数3％以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。监察人自有前项之请求日起30日内不提起诉讼时，前项之股东，得为公司提起诉讼。”根据诚实信用和公平正义的原则，我国立法中不应苛求原告股东绝对地履行诉前请求程序，而应仿效日本、台湾公司法规定免除原告股东向监事会提出请求的例外情形，可包括：(1)股东自其向监事会提出请求之日起等待30日有给公司造成不可恢复损失之虞时(如公司债权将因诉讼时效届满而消灭、被告隐匿、转移或毁损财产等)；但股东在提起代表诉讼后应立即向监事会提出请求。(2)由于监事会丧失其应有的独立性而导致原告股东的请求显属不必要时。例如，监事会成员是代表诉讼的被告，或者监事会成员在代表诉讼被告的实际控制之下。(3)监事会根本否认原告股东所诉不当行为之存在。

    （三） 确定和解程序

    原告股东有诉讼和解的权利，而且在法律规制下，和解效力及于公司和其他股东。股东代表诉讼制度的建立，本意是在公司怠于起诉维护本身利益情形下，鼓励股东提起诉讼，以维护公司利益。诉讼和解可以尽早解决纷争，避免诉讼程序中公司经营策略和营业秘密的公开，减少诉讼对公司声誉方面的不利影响，符合公司利益。并且诉讼和解节省了当事人的诉讼费用及司法资源，符合诉讼经济原则的要求，是现代民事司法理念中极为提倡的一种解决争议的方式。我国《民事诉讼法》原则上采用处分主义，基于私法自治原则，当事人可以对诉讼标的有关事项进行自由处分。股东代表诉淦是民事诉讼的一种，原则上也应当同样适用诉讼和解的相关规定，应当肯定股东代表诉讼和解的效力。但是由于股东代表诉讼不同于一般的民事诉讼，诉讼法上关于和解的规定对于股东代表诉讼的适用必须有所不同，这对我国司法实践带来了巨大的挑战。针对和解中可能出现的问题，可以借鉴美国与日本的立法，在肯定和解效力的同时，对股东代表诉讼的和解进行相应的限制。例如，原被告达成和解协议前，应该将和解的相关内容通知公司与其他股东，并赋予公司和股东在合理期间内异议之权利，法院也应当对和解的合理性和合法性进行严格审查，避免侵害公司和其他股东利益。这样，通过法院的审查以及公司和其他股东的参与，可以确保和解的正当进行。

     （四）确定股东代表诉讼的管辖权

    股东代表诉讼案件的诉因无非在于违约和侵权两种。那么，股东代表诉讼是依据合同纠纷案件或者侵权纠纷案件的地域管辖原则，还是实行专属管辖?究竟哪种意见更适合我国的实际更能发挥股东代表诉讼制度的作用？股东代表诉讼对于保护股东特别是中小股东的权益具有十分重要的作用，但是，赋予股东的权利也不能滥用，股东不能干扰公司的正常经营，也不能因为不法目的而针对控股股东或者董事提起诉讼。因此，对于股东代表诉讼《公司法》还是规定了比较严格的条件。而对于股东代表诉讼管辖权的确定，也实质上对于防止股东滥诉具有一定的作用。在公司纠纷当中，还往往存在着违约责任与侵权责任的竞合，这样不实行专属管辖问题就更多了。当事人可能频繁变换诉因，争取本地法院管辖。案件尚未进行实体审理就耗费了大量的时间和精力。而被告则可能频繁提出管辖权异议，争取责任竞合规避。股东代表诉讼一般都还会涉及许多公司的法律文件。如公司股东之间的协议、公司章程、公司会议文件、公司规章制度、公司签订的合同等等，同时，还有可能涉及对公司董事、高级管理人员行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。这一切都跟公司所在地有关。因此，实行专属管辖，无疑对于顺利解决股东代表诉讼具有非常重要的作用。在我国股东代表诉讼案件实行专属管辖是非常必要的。如果法院可以随意干预公司的经营管理，公司的董事、高级管理人员势必会存在畏缩心理，不敢根据公司发展的实际情况作出相应的决策判断，从而影响的公司的发展。而如何把握公司董事、高级管理人员的行为是基于一种合理的商业判断， 则是一个非常专业的问题。同时此类案件其诉讼标的通常较大，影响大，诉讼程序也相对复杂，因此，从我国的实际出发，股东代表诉讼案件应由中级人民法院以上实行一审管辖。

     （五）设立诉讼费用担保制度及明确费用分担

     在美国，针对股东提出的诉讼，一些州的公司法规定，应被告请求，原告特别是那些相对持股比例较低或绝对持股量不足一定金额的小股东，应向其提供适当数量的担保，以备原告败诉时偿还被告因该诉讼而支出的相应费用。台湾地区公司法第214条第2项规定，股东提起代表诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东，提供相当担保。被告诉讼费用担保制度是为防止股东溢用代表诉讼提起权。遏制某些不必要的或毫无意义的诉讼之发生，减少股东侥幸取胜的可能性而设立的。但是该项制度实际效果上起到了阻碍诉讼的作用，因此现代公司法已表现出摒弃被告诉讼费用担保制度的趋势。所以作为一种阻却恶意诉讼的措施，要求原告股东向被告提供诉讼费用担保的制度．有其保留的价值，但同时也应注意到这一制度的发展趋势，不能因过重的担保负担而妨碍了正常的代表诉讼，因此，我国在导入此项制度时，必须严格规定适用担保的前提条件。

    我国要明确股东代表诉讼费用的负担，由于原告股东提起诉讼是为了维护公司的利益，其胜诉也只能以持股比例从公司权益中受益，而且还存在败诉的危险。如果按目前根据诉讼标的额收取诉讼费的方法，不利于股东代表诉讼的展开。因此，为平衡原告股东胜诉所得利益与败诉所承担责任的不对称性。我国宜参照日本的立法，将股东代表诉讼案件按非财产诉讼同等标准来收取诉讼费用。

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