《合同法》预期违约制度探析(二)

英美法上的预期救济违约有两种基本形态，即明示预期违约和默示预期违约。其中明示预期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示预期违约则是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。   

1.明示预期违约根据英美判例，明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。构成明示预期违约有以下条件，明示预期违约发生在合同有效成立后合同履行期届满之前做出，否则为实际违约，没有造成合同目的落空，则不构成预期违约。       

2. 默示预期违约地救济不同于明示预期预期也学违约，根据英美法的规定，非违约方必须采取两步走的方式，默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是终止履行合同，并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，而不是立即解除合同。如果对方提供担保，合同维持原效力，对方在收到通知后的一定期限内并不能提供将来履行合同的充分担保，而默示预期违约就转化为明示预期违约，受害方可以根据明示预期违约发生时采取的救济措施，保护自己的合法权利

      三、 我国合同法中预期违约的规定及完善      

  我国合同法在第七章违约责任中的第108条规定当事人一方明确表示或者自己的行为明确不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，至于逾期违约者到底应承担什么样的责任形式，第108条未做出特别规定，就逻辑体系而言预期违约者承担的责任形式应该是第七章所列的各种责任形式，但第七章所列的各种具体违约责任中并不包括默示预期违约所独有的救济措施，受害方中止履行，要求对方提供履约担保，所以，有学者认为，第108条的预期违约只是明示预期违约，由此推论我国合同法并未规定默示预期违约制度，从第108条的内容还可以看出合同法规定的明示预期违约制度的适用范围与英美法国家规定是不同的在英美法中，明示预期违约仅适用一中应为；即一方为口头或书面形式明确表示将不履行合同义务，而合同法规定的明示预期违约却适用于两种行为，即一方明确表示不履行合同义务和一方以自己的行为表明不履行合同义务，在英美法系国家通常将一方表明以行为表明不履行合同义务视为默示预期违约，我过合同法的规定造成明示预期违约个默示预期违约和默示预期违约很模糊，形成制度移植的残缺另外我国合同法第四章合同的履行中还规定了大陆法上的不安抗辩权制度。第68条规定，应当先履行债务当事人，有确切证明对方有下列情形之一的，可以终止履行，1经济状况严重恶化2转移财产抽逃资金以逃避债务3丧失商业信誉4有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，当事人没有确切证据终止履行的，应当承担违约责任，第69条规定，当事人依照本法第68条规定终止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当回复履行，中止履行后，对方在合理期限内未回复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。不安抗辩权与美英上默示预期违约制度相比较，虽然有很多区别，但二者也有共同之处，即两者都在订约后履行前，一方发现另一方有不能履行的风险二者采取救济措施都是中止自己的给付，两者都是预期违约而解除合同立即形行使诉权，相反他另选择，使爆前合同仍然有效，从而了上诉权，合同因抗力战争而被迫解除，，上述这案例确立了预期违约制度基本框架。此外值得的是的辛格夫人诉辛格案，中被告婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋转归所有，但被告此后又将房屋卖给第三人使其许诺可能。做出判决尽管不排除被告重新买房屋履行其的可能性原告仍有权解除合同并立即赔偿案又重要规则。与两个案例确立规则，共同构成上预期违约的框架。   英国法关于及救济的实践，《统一商法典》吸收，成功将预期不能纳入预期违约框架预期规则为完整和丰富美国1修订合同法重述，将UGG2—9原则适用于各各种务如租赁运输，从而使的制度法一个规则。  1年国际货物公约英的制度框架，公约法那样明示预期违约，而是根据地，预期违约地严重程度，将预期违约分为预期根本性违约和预期非根本性违约。对于前者规定受害方可以行使解约并请求损害赔偿。  

 2当事人将不履行合同义务的意思表示必须是自愿地，明确地。当事人作出的意思表示，必须明确包含了其将要违约的内容。如要他只是表示缺乏支付能力，如困难或不情愿履行，则构成明示预期违约                                    3当事人表示将履行的内容是合同的义务或者全部义务。只有当事人一方不履行对另一方当事人的利益构成重大威胁使另当事人本从合同履行中获得的利益重大影响，使其目的落空，才构成预期违约。

 4提出不履行必须没有法定理由。如果一方享有抗权不履行，不构成违约。如果是抗不可力致使履行期限将要届满的合同不能履行，当事人将该情况在履行期限届满之前告知对方当事人的行为也不构成明示预期违约 。   

对于明示预期违约的情况，英国赋予非违约方以选择权，从而确定了两种明示预期违约死亡救济方法：接受明示预期违约，将其视为实际违约，从而可以采取实际违约的救济方法，即可以立即行使诉权而得到救济，要求解除合同并请求损害赔偿而不必坐等履行期的到来；或拒绝接受明示预期违约，非违约方也可以不理会对方的预期违约表示而继续维持合同效力，等到实际履行期到来时，按照实际违约得到救济所谓的默示预期违约，是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿证据证明另一方当事

履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不原因提供必要的履行担保，默示预期违约与明示预期违约的不同之处主要在于；预期违约方并没有将到期不履行合同义务的意思明确表示出来，而只是另一方根据其行为及同义务。默示预期违约的构成要件有以下几点;

1.一方当事人的预见必须在合同生效以后，合同履行期限届满之前，否则为实际违约。

2.一方当事人预见到另一方当事人在合同履行期限届满将不履行或不能履行合同义务，只有当事人一方预见到另一方当事人有丧事履约能力或不履行合同死亡情形，将使他的期待债权得不到实现时，才可能构成默示预期违约

3.一方当事人的预见必须是合理的，有确凿证据。由于默示预期违约的当事人并未明确告知对方当事人将不履行其合同义务，所以一方当事人认为对方当事人的行为构成预期违约必须有确凿证据，所谓确凿证据是指要求预见的一方必须举出证据证明对方届时确定不能或不会履约，其所取得证据是否确凿，应由审判人员予以确定。

必须能预见到对方讲不会或不能履行合同的主要或全部义务。如只能预见对方将不会或不能履行合同的次要义务，其合同的期待利益并未受到影响，要求对方做出履行保证，方可停止终止效力继续履约。所以，不安抗辩权在一定范围内是可以发挥默示预期违约的功能，我国《合同法》之所以没有另辟条文对默示预期违约做出专门规定。

参考文献：

一、G.H，Treitel The  Law of  conteract.   Stevens& sons,1983

二、叶琳.违约责任及其比较研究，北京：中国人民大学出版社，1995

三、梁海静.预期违约及其救济方法的比较.梁慧星.民商法论从.北京：法律出版社