论防卫过当(二)

正当防卫和防卫过当是一般与特殊的关系。正当防卫不负刑事责任是一般原则，防卫过当负刑事责任是例外。根据刑法第二十条的规定，正当防卫是指为了保护国家公共利益，本人或者他人的人身、财产和其它合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。那么防卫过当则是当国家公共利益、本人或者他人的人身财产和其它合法权利受到正在进行的不法侵害而在采取的制止不法侵害的行为中，明显超过了必要限度给不法侵害人造成重大损害的即是防卫过当。[1]

那么防卫过当构成的条件是什么呢？防卫过当与正当防卫成立的条件应该是相辅相承的，因为没有正当防卫也就无所谓防卫过当。

（一）防卫过当的客体

防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，中国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。

（二）防卫过当的客观方面

防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下几个方面考虑：

1、防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。

2、防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。例如：对以威胁方法实施的抗税行为采取了重伤或者致死的防卫手段，其防卫强度应属于“明显”范畴。

3、防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害。

（三）防卫过当的主体

防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。中国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。

（四）防卫过当的主观方面

防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：

1、疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。

2、全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。

3、过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。

4、过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。

5、故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害。

四、防卫过当的判定及其标准

（一）防卫过当的性质

防卫过当是非罪行为的正当防卫，由于超过了必要限度而转化为罪的一种形式。但防卫过当与一般犯罪行为是同的。防卫过当基于防卫的认识与目的，针对正在发生的不法侵害的侵害人实施的防卫行为，只是这种防卫行为明显超过了必要限度而造成了重大损害。它具备正当防卫成立条件中除防卫强度之外的其它要件，因之与一般犯罪行为是不同的。防卫过当构成犯罪的行为具有防为目的性与行为的社会危害性相统一的性质，既防卫过当的行为主观上仍有防卫的目的，而没有加害的目的。而一般犯罪行为是没有防卫目的的。防卫过当发生的条件与一般犯罪行为不同，防卫过当的发生是存在正在进行的不法侵害，防卫过当行为人既是防卫人（受害人）也是犯罪人，这种主体并存在防卫过当行为人身上，而一般犯罪人是没有这种情况的。[4]防卫过当的法律后果与一般犯罪不同，根据我国修订后的刑法规定，防卫过当构成犯罪的应负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚，而对一般犯罪人犯同样之罪，如情况相同时是不能减轻或免除处罚的。从刑法的条文中我们可以发现防卫过当具有这种性质：1、主观罪过性。防卫过当者不能处理好自己行为的适应性，并放任和希望这种行为向过于严重的损害方向发展，这是一种主观罪过。2、损害扩大性。防卫明显超过必要限度，不一定造成重大损害，但造成了不应有的重大损害，说明了防卫过当性是防卫过当的充分条件。防卫过当造成的损害是违法的、不应有的损害。3、刑事违法性。通过不计后果的、任意滥用防卫权，造成对方不应有的重大损害，这使正当的防卫行为成为犯罪行为。可以说，违法性是防卫过当的最基本的法律性质，也是保证防卫正当性的重防线。4、客体不定性。作为一种犯罪行为，防卫过当却没有特定具体的客体，可能是他人的生命利益，也可能是他人的健康利益，根据我国刑法分则的具体有关条文定罪量刑。5、罪名多样性。防卫过当可能会侵害多种客体，因此也就可能触犯多种法律。对此我国刑法的态度是，以防卫过当所侵害的客体的不同及损害程度的不同，定为各种不同的罪名。

（二）防卫超过必要限度的把握

正当防卫之必要限度的基本标准是“必需，有效，最小，适时。”1，防卫形为是防卫人为保护自己的合法权益所采取的，若不采取此行为其合法权益将受到侵害，同时此种行为也是要一定要采取的。即其不能超过最大的限度，只能在必要限度以下的允许范围内实施防卫行为。2、防卫人实施防卫行为的根本目的是保护自己的合法权益。“必需”的防卫行为须要“有效”地制止不法侵害。否则实施防卫行为即无意义。3、法律允许防卫人对不法侵害人造成损害并非就是鼓励防卫人一定要实施以对不法侵害人造成损害的防卫行为，防卫人应尽量争取合理的非暴力的手段制止不法侵害，即使使用暴力手段也应在保证有效制止的前提下，对不法侵害人造成的损害尽量降低到最低限度。4、在防卫时间上应该适时。事后防卫、假想防卫和对预备犯罪采取防卫，都不成为正当防卫。

准确判断防卫的必要限度，必须要从刑法关于正当防卫的条文前后规定中，去把握其内在逻辑关系，洞察立法者用意所在，开阔视野，站在全局高度，从社会效果出发，去评判防卫人的防卫行为是否过当。对事后已成为现实的防卫行为进行理性分析，严格根据法律规定进行全面论证。在判断防卫人是否“已明显超过必要限度造成重大损害”时，在依据法律的同时，还要充分考虑防卫人的实际处境。从案情的实际出发，以必要限度的标准进行理性的判断。

参 考 文 献

[1] 陈兴良，《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987

[2]赵长青，《刑法学》，法律出版社，2000

[3]国家司法考试辅导用书，2005

[4]马克昌，《犯罪通论》，1999