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在我国,将贿赂规定为财物,源于1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》。1993年《反不正当竞争法》第8条将贿赂扩大到“财物或者其他手段”,并于第22条规定,“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂……,构成犯罪的依法追究刑事责任……”。但是,今年修订刑法仍未对贿赂范围作出相应调整,因而就立法而言,贿赂仍仅限于财物,将其他非物质性利益或好处排除在外。因此,现实中存在的非物质性利益贿赂犯罪行为并未纳入到商业贿赂犯罪打击的范畴。
虽然从当前的司法层面上看,在原则上坚持贿赂为财物的同时,对于财物的理解和掌握上有一定程度的突破,视具体情况将部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等认定为贿赂的财物。且两高出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,表明司法机关已经从“财物说”向“物质利益说”迈进,但提供非财产性利益的行为如招工提干、调换工作、迁移户口、晋升职务等仍不被视为贿赂。
但是,在立法还没有修订的情况下,正如有学者所指出的那样,我们可以将贿赂犯罪的对象扩张解释为一切不正当的好处,对于物质性利益,实践中可以将其量化为货币计量,并作为定罪量刑的根据。而非物质性利益则可以作为酌定的量刑情节予以考虑。(注7)当然,如果将财物扩大为一切不正当好处,可能会扩大刑法打击面。目前可行的方法是将财物解释为包括有体物、无体物以及财产性利益。(注8)需要特别指出的是,为推进我国的反腐败斗争,在最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中,对以交易形式、收受干股以及合作开办公司等各种名义收受贿赂的问题都做了比较明确的扩张解释,这些行为均可以认定为相应的受贿罪。这无疑表明了我们国家对受贿形式做了一个比较扩张的解释,是一个重大的历史进步,为以后有关贿赂犯罪的立法奠定了基础,积累了一定的经验。
四、将非物质性利益贿赂行为纳入刑法调整范畴的必要性
“非物质贿赂”是腐败形式的升级换代,与物质贿赂一同构成商业贿赂。随着市场经济发展和受贿者欲望的不断膨胀,不少身居要职的掌权者钱财富足,单靠金钱财物再难满足其胃口。在这种情况下,非物质性利益的贿赂成为当前商业贿赂犯罪的一个新特点,非物质性利益贿赂的形式主要表现为帮助贿赂、性贿赂、信息贿赂、感情贿赂、帮助贿赂等几种表现形式,无论哪种形式何种手段,无论贿赂的标是金钱还是物品抑或是色情,目的都是为了投对方所好,以促成交易,非物质性利益与物质性利益在贿赂中的作用是一样的,都具有巨大的社会危害性,在一定程度上,用“其他非物质性利益”去交换比用财物去交换所造成的影响可能更广泛、危害更大。
反腐需与时俱进,适应社会实践的发展变化。要进一步扩大贿赂的外延,“贿赂”是作为“职务行为的代价所赠受的不法报酬”,这一不法报酬应当“包括能够满足人需求与欲望的一切利益”。(注9)从贿赂罪“以利换权”这一本质属性来看,能满足人之需求的非财产性利益与包括财物在内的各种财产性利益并无本质的区别。从法律实践看,世界各国和我国港澳台地区对“贿赂”范围的规定既指财物性利益,也包括其他利益,即除财物外一切足以供人需要或满足人们欲望的有形或无形利益。因此,结合我国具体国情,尽早修订刑法、完善司法解释,将非物质贿赂纳入刑法调整范围,严密法网,让非物质贿赂犯罪无所遁形,是深入推进反腐倡廉建设的必然趋势。
五、预防惩治非物质性利益贿赂行为的立法建议和对策
(一)立法层面
完善法律使人不敢贪。当前我国刑法将贿赂犯罪范围囿于“财物”,已不能满足形势发展的需要,亟需予以扩大与完善。应采用“利益说”,将商业贿赂的内容扩大到一切不正当利益,既包括财物和财产性利益,也包括非财产性利益,理由如下:
1.从商业贿赂犯罪的社会危害性上看,物质利益和非物质利益所造成的危害是一样的
商业贿赂侵害的是社会公平竞争的市场秩序,侵犯职务或公务行为的不可收买性。商业贿赂犯罪“以利换权”的本质属性,决定了“贿赂”均是作为职权的“对价”而存在的,这种“对价”,无论是物质利益还是其它不正当利益,只要受贿者为此滥用了自己的职(公)权,就造成了同样的社会危害性。显然,对造成同等危害的非物质性贿赂行为予以排除,使之逃离于法网之外,有违刑法的公平性原则。因此,“贿赂”的内容理当“包括能够满足人需求与欲望的一切利益”。
2.从犯罪现状和发展形势看,扩大商业贿赂内容是司法实践的现实需要
目前商业贿赂犯罪中,所表现出来的贿赂手段多种多样,贿赂的内容越来越脱离于传统意义上的“财物”,一些“新兴”的贿赂手法逐渐向“常规化”发展。以某些不便计算价值的财产性利益和非财产性利益实施贿赂已成为腐蚀国家机关、企事业单位等工作人员的一种重要手段,危害相当严重,如子女就学、就业、提拔、给予亲属某种商业上绝对盈利的“机会”、无偿向“实权者”长期出借住房或汽车等等,至于免费吃喝玩乐、提供性服务等则更为常见,刑法应当对社会生活的这种变化及时做出适当的反应。有些专家认为,将贿赂的内容扩大为非物质性利益,由于无法计算其具体的涉案数额,在量刑上难以确定,缺乏实际操作性。我认为,在目前的司法实践中,这种担忧不无道理,但立法应该符合现实需要,并且体现前瞻性。法律的设置和语言、观念的内涵都应当反映现实社会生活的发展变化。立足现实,“贿赂”之词义已发生重大变化;从长计宜,代表民意的立法绝不能再以“计赃论罪”为枷锁,在新的犯罪现象前,束缚自己的手脚。
3.从国际立法潮流看,扩大贿赂的内容是大势所趋
2005年10月27日我国全国人大常委会批准的《联合国反腐败公约》,明确规定了贿赂犯罪的对象为“不正当好处”。因此,将我国刑法贿赂罪的对象扩张及于某些非财产性利益,是《公约》的要求,也是我国必须履行的国际法义务。此外,世界上很多国家的刑法均承认:贿赂除了财物、财产性利益之外,还包括其他非物质性利益(如德国刑法典将受贿对象规定为“利益”,当然包括非物质性利益;丹麦立法将其表述为“贿赂或其他不正当利益”,瑞士为“贿赂或免费利益”,罗马尼亚刑法典规定为金钱、有价物、其他利益;意大利规定为“财产或其他利益”,波兰规定为“财产或个人利益”,加拿大规定是“金钱、兑价物品、职务、住所或雇佣、贷款、奖赏或任何利益”,美国规定为“有价值的东西”。1915年,日本一法院判定,异性间的性交也可能成为贿赂罪的目的物,奠定了“性贿赂”在司法实践中的运用)(注1),这样更有利于对商业贿赂行为的打击,并确实收到了较好的实践效果。
当然,在我国目前的司法实践中,根据罪刑法定原则,在对贿赂的内容认定时还是要严格依照现有刑事法律规范,因此争议还将持续。目前,由于我国法律对非物质贿赂的界定存在反腐盲区,并因此造成了司法的尴尬。1988年,我国出台的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》,将贿赂界定为财物;1993年,我国出台的《反不正当竞争法》将贿赂扩大到“财物或其他手段”;1997年,修订后的刑法明确规定贿赂的范围仍然仅限于财物。2010年2月,中共中央印发《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》明确提出多条非物质受贿行为,并铭文禁止 。然而,我国贿赂罪的立法与社会现实仍存在较大差距。对于诸多非物质贿赂案件,由于立法存在漏洞,检察机关在司法实践中不能直接处置,只能移交纪检部门。由此造成犯罪嫌疑人钻法律空子,以“道德品质”、“生活作风”问题为由来规避法律的惩处。而在司法实践中,往往会遇到许多非财物性利益为内容的贿赂案件,这些贿赂案件,也往往造成较严重的危害,但由于法无明文规定,使之逃脱法律的制裁。非物质贿赂不但阻碍司法机关对商业贿赂的防范与惩治,不利于惩治遏制商业贿赂犯罪和反腐败,而且也延缓了我国反腐败的国际化进程,严重危害社会。(注10)
(二)制度构建层面
罪恶最容易在黑暗中滋长,公开透明是防止腐败的最佳途径,阳光是最好的防腐剂。因此,增强透明度,建立商业贿赂曝光平台,将商业贿赂犯罪暴露在监督的阳光中,市场竞争的公平性才能得到保障,反商业贿赂工作也才能取得真正的成功。目前,被人称之为“行贿黑名单”的行贿档案查询系统已经在检察机关下设的职务犯罪预防局中开通,该系统已实现全国联网,并向社会开放。“行贿黑名单”公布于众,对于遏制商业贿赂起到了很大的作用,将行贿者的劣迹公布出来,更有利于社会的监督。可是,在我国法制建设不健全的情况下,一些掌权者手中权力过大,缺乏监督,导致了权力私用的现象和大量以权谋私等违法犯罪行为的存在。在我国权力寻租是行贿者行贿的主要根源,不是行贿培养起了受贿,而是受贿诱发出了行贿。因此,仅仅公布“行贿黑名单”是不够的,要将受贿者,尤其是商业受贿者的“黑名单”也公布出来,建立一个供公众查询的曝光平台,让贿赂犯罪者无所遁形,将破坏社会主义市场经济秩序者清除于市场竞争圈之外。以检察机关的行贿犯罪档案系统为依托,扩充其查询范围,建立一个专门的全国范围的商业贿赂犯罪档案查询系统,实现信息的实时共享,使在档者无所遁形,无法规避,才能真正对行贿者和受贿者起到应有的预防作用。
1.建立全国统一的商业贿赂犯罪档案系统。目的是对破坏社会主义市场经济秩序者予以惩罚,将其排除在市场竞争之外;让群众享有查询权、知情权和监督权,并震慑贪婪者,对其心理造成一定的精神压力,达到预防犯罪的目的。
2.建立、完善查询程序及法律后果。在检察机关已经明确将商业贿赂档案查询作为招投标中的必经程序下,应遵循司法规律,引入刑法配套制度。在建筑等领域,要求国土规划部门、建设部门等对于存在不良记录的企业、个人不予审批,以此来对商业贿赂犯罪产生制约和阻吓作用。
(三)社会管理层面
加强宣传教育,重视培育使人不敢贪。随着我国经济发展及社会进步,人们不再满足低层次的物质生活需要,而是逐步注重对非物质的、精神的追求,这给非物质贿赂提供了极大的生存空间。如非物质贿赂中的为受贿人提供性服务、商业秘密、人事职务升迁信息、内幕交易以及感情贿赂、帮助贿赂等,其经济利益或其他利益更甚于直接的财物贿赂。 加强群众反商业贿赂的法律意识、注重宣传教育和理论研究,从思想上铲除商业贿赂之根源。
1. 加强群众反商业贿赂的法律意识,重视依靠群众,为打击商业贿赂创造良好的基础。法律上对公务犯罪的自然化和对商业贿赂的法定化使得群众对商业贿赂犯罪的危害性认识不够,群众对于商业贿赂犯罪的容忍度远远高于公务犯罪。反腐必须得有广大群众的支持,在一个对商业贿赂容忍度高的社会是不可能对商业贿赂犯罪进行有效打击的。只有加强群众反腐意识,才能逐步消除商业贿赂。
2.充分发挥舆论功能,强化信息监督体制。利用电视、报纸、广播、网络等平台,把商业贿赂的典型案例进行曝光,提高全社会对商业贿赂危害性的认识,加强警示教育。
3.加强理论研究,认真研究国内外治理商业贿赂的有益经验和做法,加以借鉴总结。坚持理论联系实际,努力探索社会主义市场经济条件下解决商业贿赂问题的新思路和新方法。
六、结束语
商业贿赂名目多种多样,除了以财物贿赂外,近年来,非物质性利益的商业贿赂行为在我国呈不断上升趋势。本文通过对商业贿赂中的非物质贿赂的类型、特点,和商业贿赂的关系,及产生的原因,危害及根源的分析,表明应在借鉴他国治理商业贿赂的先进经验和总结我国现有治理机制之不足的基础上,完善我国对商业贿赂尤其是其中非物质贿赂的立法范围及惩治对策和建立预防措施。
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