论PPP项目招标采购管理

第1章

1.1适用的法律

法律适用问题是重大问题，在合作伙伴的选择上规范PPP项目的国家层面的基本法律有两个，即《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》，是我国所有招标采购项目必须遵守的法律。《关于开展和社会资本合作指导意见》规定：PPP项目“按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规，公平选择合作伙伴”；《关于推广运用政府和社会资本合作模式的有关问题的通知》规定：“地方各级财政部门要依托政府采购信息平台按照《政府采购法》及有关规定，依法选择项目合作伙伴”；《政府和社会资本合作模式操作指南》规定：“项目采购应根据《政府采购法》及相关规章制度执行”。2014年陆续出台的福建、河南和湖南等12个地方的PPP新规基本上也将《政府采购法》作为PPP项目选择合作伙伴时必须遵循的法律。仅有福建省的文件提到《招标投标法》，那么PPP项目到底比较适用哪部法律呢？

1.1.1、是否适用于《招标投标法》

《招标投标法》第三条中规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”

显然，这个依法强制招标的要求，只适用于工程建设阶段，即在项目选定合作伙伴之后，针对项目中的工程建设施工环节。PPP项目合作伙伴的选择从本质上说是政府为了提供公共服务二进行的一种特殊采购活动，标的物是一种特许经营权、一种政府服务，不属于招标投标法强制要求招标的项目范围。同时，PPP项目涉及合作各方的利益共享，风险分担及绩效评估等各种复杂安排，应给予双方充分的谈判空间，如果规定必须通过招投标才能获得特许经营权或服务权，与PPP项目的性质也不相适应。国外曾有一个PPP项目从投标截止日起，各方就特许经营协议及合作方的确定，进行了长达近一年时间的谈判，这在中国是无法想象的，也是违反《招标投标法》的，因此，PPP项目合作伙伴的选择不适用与《招标投标法》。

1.2、是否适用于《政府采购法》

从我国《政府采购法》对采购活动和服务采购对象的定义来看，PPP项目选择合作伙伴的活动应适用政府采购法律制度，既是《政府采购法》的基本要求，也是行之有效的务实做法。

一是从法律定义上看。我国《政府采购法》第二条第七款规定“本法所有服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”，PPP项目就是特指政府从公共服务的“生产者”转为“提供者”而进行的特殊采购活动，本质上，应属于政府采购服务项目范畴。

二是从资金性质来看。通常判断货物、工程和服务是否纳入政府采购的标准在于是否适用“财政性资金“。依据付费模式，PPP项目可以分为三类：使用者付费项目、使用者付费加一定政府补贴和政府付费项目。显然，使用者付费加一定政府补贴项目、政府付费项目都使用了政府性资金，适用《政府采购法》，属严格意义上的政府采购。使用者付费项目，也就是特许经营，合作伙伴通过特许经营权取得的利润，是政府经营权的一种转让，也是政府远期收益让渡。因此，用户付费模式的PPP项目算广义上政府买服务。

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