论上市公司信息披露制度的完善(三)

    以上只是几个信息披露违规的代表性案例，不断爆出的恶性违规案件严重损害了投资者信心，扭曲失真的信息披露也将阻碍投资者对上市公司的价值判断。长此以往将会降低我国证券市场对投资者的吸引力，危害我国证券市场的发展根基。

    （2）内幕交易猖厥

    内幕交易是证券市场的一种普遍现象，并始终伴随着证券市场的发展，对证券市场的健康发展伤害极大。我国近年来利用上市公司内幕信息违规交易的案件也不断增多。据深圳证券交易所统计，2008年至2011年，在证监会调查的案件中，内幕交易案件已从原先占比30%左右上升至60%以上；在证监会移送公安机关的案件中，内幕交易案件从原先的占比15%上升至80%。2010年至2012年9月，证监会共立案调查内幕交易案件122起，其中，行政处罚21起，移送公安机关36起，查处的“黄光裕案”、“中山公用案”、“高淳陶瓷案”、“上海祖龙案”、“天上纺织案”等一批大案要案，社会反响十分强烈。

    证券交易具有无纸化、信息化等特点，内幕交易案件存在“调查、取证难”的困难，内幕交易主体往往利用互联网、3G网络等传递信息和操作，加大了调查、取证的难度。目前我国内幕交易呈现的主要特点有：并购重组成为“重灾区” ，证监会查处的内幕交易案件中，近一半以上涉及并购重组；内幕信息“爆炸式”传递，涉案主体更加多元和复杂，内幕交易主体“群体化”、“裙带化”；内幕交易手段日趋隐蔽和复杂，违法数额巨大；中介机构和上市公司联手；内幕交易与其他证券违法行为交织。

    （3）大股东、实际控制人主导的上市公司信息披露违规

    近年我国上市公司股权结构已有较大变化，但仍有相当的公司一股独大。一旦股权集中度高，大股东和中小股东之间利益即存在冲突，大股东存在通过各种隐蔽手段侵吞上市公司资源的动机和可能，而中小股东又无法对控股股东和实际控制人形成有效的制约。大股东通过直接或间接占用、关联交易、高派现等方法和手段侵占上市公司和中小股东利益。这种现状导致我国证券市场出现了不少大股东和实际控制人主导的上市公司信息披露违规。这点从证监会及证券交易所近年发出的处罚书即可看出。如2012年10月17日，深圳证券交易所公布因实际控制人违规占用上市公司资金，未按规定履行审批程序和信息披露义务，对彩虹精化（002256）及实际控制人给予通报批评。上市公司大股东及实际控制人的这些行为直接侵害了广大中小股东的利益，从长远来讲还会阻碍证券市场的发展。

    2.中介机构参与上市公司信息披露违规

    中介机构本来是被寄予厚望，希其能作为第三方独立公正的监督上市公司和大股东。而在实际中，会计师事务所、律师事务所、保荐机构等中介机构却未能发挥独立性和起到监督作用，反而不少中介机构成为了上市公司信息披露违规的帮凶，给其提供法律背书。许多案例表明，中介机构，尤其是会计师事务所和保荐机构对上市公司信息披露的违规负有不可推卸的责任。例如在绿大地欺诈上市案中担任绿大地审计工作的鹏城会计师事务所和担任保荐机构的华泰联合证券、新大地造假案中的大华会计师事务所和南京证券。证监会已对鹏城会计师事务所出具行政处罚决定书对其所给予警告和罚款。胜景山河造假案中，保荐代表人林辉、周凌云因未能做到勤勉尽责被证监会撤销保荐资格，保荐机构平安证券被出具警示函。中介机构成为信息披露违规的帮凶，甚至为上市公司信批违规出谋划策，加大了信息的不对称，严重损害了投资者利益，阻碍了证券市场的有序运行。

    三、国内上市公司信息披露不规范的原因分析

    （一）现有信息披露法规体系原因

    1.法律制度缺陷

    从我国目前情况看，法律法规出台严重滞后于实践的发展，立法似乎更多地是被动消极地“堵窟窿”，缺乏预见性和超前性。在证券监管法律制度方面也同样存在上述问题，而与此同时国内证券市场的发展变化却非常快，法律法规的滞后性和缺乏情况尤其突出。我国国内信息披露法规与成熟市场的差距也很明显。

    我国目前信息披露制度体系的整体法律层阶和法律效力层次不高，大多是以监管部门的规范性文件形式下发，法律威慑力不够，违规成本低，执法不力。同时证券监管制度也存在缺陷，我国现有的监管法律体系是以政府监管模式为主导，其他监管模式辅助有限。但政府监管能力有限，光靠证监会有限的资源难以有效完成全部监管工作。证券交易所和行业自律协会监管职权不足，作为一线机构，其有着自身的优势和专业性，但由于无法接触到原始资料，很难发现信息披露的真实性和发挥其应有的作用。同时由于其处罚权力有限，如证券交易所只能对违规者公开批评、警告和公开谴责，在目前国内信用体系不完善的情况下，在巨大的物质诱惑面前，这些处罚方法对违法行为人的威慑作用有限。二是现有法律层面的监管目标不明确，现有法律实践未能体现保护投资者利益这一根本目标，法律处罚结果与投资者的实际损失严重失衡。

    我国涉及信息披露违规方面的法律程序也存在不足。比如在证券违法案件方面，现有法律程序为“先行政调查，后移送公安司法机关”的前置模式，导致“刑事立案要有证据支持，行政手段难获必要证据”的现实矛盾。我国现有证券违法案件仍是由地方法院审理，在司法程序中地方政府和政法部门庇护上市公司和相关利益主体，证券司法系统缺位，使得上市公司及相关利益主体违法成本过低。

    2.法律责任不完备

    目前我国关于上市公司信息披露违法行为的处罚主要为行政责任、民事责任和刑事责任三类。法律责任不完备主要表现在信息披露法律责任的规定不完整、不明确、处罚力度不足、部分处罚条款可操作性不强、民事赔偿制度薄弱、责任主体不明确等方面。

    我国《证券法》规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”《证券法》的相关条款只是原则性条款，实际操作性欠缺，中介机构的责任难以界定，且处罚力度太弱。在目前我国证券市场信批违规中，中介机构助纣为虐，究其原因，中介机构违法违规的法律责任不明确和处罚力度较弱是根本性原因，这样会导致更多中介机构不尽责履行勤勉义务。

    我国对证券法律责任的规定，偏重于行政责任和刑事责任，忽视民事责任。而在各种法律责任制度中，能给予受害人提供充分救济功能的只有民事责任制度。我国现行的法律诉讼机制对证券违法行为缺乏完善的民事赔偿机制，致使投资者的损失事实上得不到赔偿，反而在一定程度上放纵了违法行为人。即使在刑事责任和行政责任方面，监管力度同样不够。比如绿大地欺诈发行案，该公司在公告中虚假陈述了多项财务数据，误导投资者，违反了《公司法》及《证券法》。该案件2011年的审判结果是绿大地董事长何学葵被判犯有欺诈发行股票罪，处以三年有期徒刑，缓刑四年，绿大地则被罚款400万元。可笑的是，该罚款由上市公司支付，即由该公司的股东支出，这样的惩罚力度实在太轻。现有的法律责任不能够对证券市场信批违法违规行为起到足够的警示作用，无法预防违法行为的发生。

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