中国上市公司信息披露的制度缺陷及治理对策(三)

    由于上市公司故意提供不真实的信息，误导投资者，使其投资失败，必然会严重打击投资者的信心，甚至会退出股市，而股市的主要参与者除了上市公司，就是投资者，离开了广大的投资者股市就无法正常运作，其连锁反应就是上市公司利用股市筹资的功能直接受到影响，从而降低证券市场的效率。股份公司以其不可比拟的优越性己经成为现代企业的主要组织形式，我们国家也意识到了这一点，经过数年的实践，大部分国有企业完成了股份制改造，走上了股份制的轨道，同时也有许多企业因为经营业绩良好，己获得公开发行股票并上市的资格，活跃了我国的证券市场。但是，我们也应该看到，如果上市公司信息披露不规范，进行利润操纵，包装上市，使一些质量低下、缺乏竞争力的公司与真正绩优公司鱼龙混杂，优劣难辨，严重误导投资者的投资决策，破坏证券市场资源配置功能的发挥，形成巨大泡沫，加大市场风险，导致整个社会经济秩序的混乱。

    四、上市公司信息披露问题产生的原因

    （一）上市公司内部监控制度和公司治理结构不完善

    股东大会是现代企业制度运作中“三会四全”的最集中的地方。所有者在股东大会上维护自己的权益，然而质量不高，主要变现在三个方面：一是股东大会变成了大股东会议，难以形成规范、有效的对董事会、经理层、监事会及公司行为的制衡约束机制。首先，我国国有企业经过公司化改制后，产权过分集中，很多上市公司的控股股东处于绝对控制地位。其次，我国证券市场尚不成熟，股票市场投机行为严重。小股东倾向于进行短期的投机操作，并不关心公司的长远发展，因此，他们对出席股东大会不感兴趣。即使有若干小股东关心公司的长远发展，一些公司对出席股东大会的股东资格在持股比例和数量上也作了限制，使得这部分小股东无法参加股东大会；第三，股东大会的职权难以落实。《公司法》规定股东大会有11项职权，董事会有10项职权，分工十分清楚。但现实中如公司资产重组、出售、抵押和担保等重大事项本应由股东大会行使职权，却常常由董事会甚至由董事长来行使职权。有的上市公司的股东大会授权过大、过多。这实际上是剥夺中小股东的决策参与权；最后是股东的表决权有待规范，不规范主要表现在以举手表决方式代替投票方式、美联交易关联方不回避和大量使用通讯表决。董事会制度是董事会形成与运行的基础。我国董事制度建设虽取得很大进步，但是也存在不少问题，这些问题主要表现在三个方面。第一，大股东控制董事的人选，大股东控制、操纵董事会和股东大会，董事人选常常是在股东大会还没召开就已经确定。很少由股东大会公开、公平和公正的选择。第二，独立董事不独立，大股东事实上控制董事会和股东大会使得独立董事从聘任开始就不可能独立。很多上市公司中独立董事无实权，使得我国为了改善公司法人治理结构、维护中小投资者利益和解决内部控制问题而建立的独立董事制度并没有发挥其真正的作用。

    （二）对上市公司信息披露行为的监管不力

    我国在上市公司年度报告的信息披露中并没有要求注册会计师对公司的内部控制信息披露发表意见，从而难以保证其可信性。这表明我国对上市公司内部控制信息披露的监管还很不健全，需要提高和改进。正因为没有强有力的监管措施，上市公司才可以通过各种方法避开相关法规的要求，或者在实际披露内部控制信息时采取表述操纵、文字游戏等方法模糊披露，影响内部控制信息披露的真实性。对上市公司内部控制信息披露的监管不到位，会对证券公司造成强大冲击，因此加强监管势在必行并且，我国尚无证券市场的自律性机构，交易所在运作过程中也很少严格约束会员。由于中国证监会力量薄弱，权威性不足，证券市场又是多种利益冲突的焦点之一。一些领导经济工作的同志习惯于用行政管理办法来管理证券市场，不按证券市场的特有规律办事。投资者的素质也还不高，造成有用的会计信息不能全面、及时地传递给投资者和其他信息需要者，也在另一方面加剧了监管不力的负面影响。

    按目前监管模式，上市公司首次公开发行的信息披露由证监会监管，持续信息披露又由交易所监管，而且是主要依靠信息披露后的市场和媒体反应来发现问题。根据有关资料，目前证监会和沪深交易所对上市公司进行监管的人手明显难于应付众多的上市公司每年披露的大量信息，更难于及时发现上市公司有意隐瞒信息、应披露而未披露的问题。有许多证券违法案件是由公众通过对上市公司披露信息进行分析、提出质疑，最后引发事实真相暴露之后，监管机构才介入调查，这种事后审查机制事实上造成了审查不严，监管防线的漏洞也是上市公司信息披露屡屡违规的重要原因。

    （三）处罚力度不足

    我国上市公司会计信息披露存在问题的另一深层原因是违规成本低廉。表现有二：一是被揭露的概率很小；二是即使被揭露出来，处罚的力度也不够大，违法的机会成本很小。围绕着公司会计信息造假，涉及到很多单位和人员，有些本来是执法者，但不认真执法，反而与公司串通一气合伙作弊，使造假信息更具隐蔽性，增加了查处的难度。另外，上市公司的数量越来越多，公告的会计信息也越来越多，其中虚假信息占有相当多的比例，可以说查不胜查，被揭露的概率很小。再有，我国现已发布的一些法制法规，有关惩治造假的规定过轻过宽。我国上市公司会计信息披露的法律责任主要是通过《证券法》、《公司法》、《会计法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《注册会计师法》和《刑法》等来规范的，从中国证监会对违法违规案例的处理中可以看出，对上市公司管理人员虚假披露会计信息的行为仅给予较轻的刑事处罚（如3年的有期徒刑等）和额度较小的民事处罚。对审计失败的会计师事务所及注册会计师也仅限于行政处罚和较轻的刑事责任，均缺乏具有威慑力的民事赔偿责任。于是无论是上市公司的管理当局，还是注册会计师，便不惜以身试法，以攫取可观的非法经济利益。

    （四）上市公司追求不正当利益

    上市公司为了追求某些不正当利益而不惜在信息披露方面违规违法的案例在我国证券市场上并不罕见。较为典型的有：为了获取暴利，欺诈、包装上市。如“蓝田股份”、“PT红光”、“郑州百文”、“ST黎明”等原本不具备股票发行和上市条件的公司，通过虚假包装，都堂而皇之地挂牌上市了。为了保住某些资格，恶意粉饰财务会计信息。例如，由于我国在上市公司的配股问题上设置了净资产收益率门槛，因此，有些不符合规定条件而又想保住配股资格的上市公司就虚构利润。又如，面对连续两年亏损的上市公司将被特别处理、连续3年亏损的上市公司将被停牌的明文规定，部分经营不善而又不愿被特别处理或停牌的上市公司，就会通过资产重组等手段来进行利润包装。

    （五）信息披露制度的立法上存在问题

    我国的信息披露制度在借鉴一些发达国家比较完善的法律法规制度的基础上已经形成比较规范的体系，相应的规定已经比较全面。但是，我国在信息披露的立法上还存在许多问题，法制建设与诚信建设，依旧是我国资本市场的薄弱环节。我国资本市场依然处于新兴加转轨的发展阶段，这个发展阶段是一个长期而曲折的过程，在这个过程中必然面临诸多问题和难题。现代法律责任区分为刑事法律责任、行政法律责任和民事法律责任三种。刑事责任和行政责任主要体现了“惩罚”，民事责任主要体现了“补偿”。从我国目前的情况来看，在对信息披露违规案件的查处实践中，主要以行政处罚为主，所谓的处罚力度加大，也只是体现在追究主要责任人员的刑事责任上。在财产责任方面，处罚后果往往只是表现为对当事人的违法所得全部由国家罚没，而没有对投资者进行民事赔偿。虽然最高人民法院于2002年，发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的有关问题的通知》，使以前禁止受理的证券案件得到了“解禁”。但是，同时还规定了一个前置程序即行政处罚的认定，当事人不能直诉法院请求上市公司赔偿损失。为了使这项规定更易被大家所接受，还抛出了广大中小股东取证困难，应由有关部门代为进行取证的理由。《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中第12条至14条要求，证券民事赔偿案件应采用共同诉讼或单独诉讼的方式。对于共同诉讼代表人的推选，若仍然采用《民事诉讼法》要求人数确定的共同诉讼由原告共同推选代表人数的规定，则在原告人数众多、分部广泛的证券民事诉讼案件中，不仅费时费力，极不现实，还可能使原告间根本无法达成协议，以至推选不出代理人。另外，从判决效力的角度看，我国的民事判决没有扩大及效力，因同一事件受害而未参加登记的权利人无法直接使用法院的判决。

    （六）信息披露制度与商业秘密保护存在冲突

    信息披露制度与商业秘密保护之间存在许多的冲突，主要表现为以下方面：一是法律价值上，信息披露的首要价值在于保护证券投资者的利益。在证券市场上，发行人与证券经营机构居于主动的强者地位，极易形成对市场交易信息的垄断，而投资者处于弱者地位，极易被蒙弊、欺诈。二是在立法原则上，信息披露制度要求全面完整，而商业秘密保护也应该坚持完整性原则和持久性原则。三是在内容上，二者存在交叉，如公司的产销策略，重要合同。要协调二者的关系，在知道思想上，应以社会本位为指导，坚持兼顾原则和公平原则。四是在具体制度上，对于允许不予公开披露的事项必须在立法中以列举方式明确规定，建立一套有关上市公司申请不予公开信息披露的程序与审查标准。

    五、完善上市公司信息披露制度的意义

    （一）有利于保护投资者的利益

    信息披露制度的首要也是直接的目的就是有效缓解证券市场的信息不对称状况，从而保障股东知情权。保障投资为证券交易法的第一要义，要健全证券市场，发展国民经济，必须先保障投资者的利益，投资者如缺乏适当保障，则投资人的信息无从建立，从长远的观点看，证券市场的发展亦属缘木求鱼。而信息披露制度要求发行公司全面、真实、准确公布与证券价格相关的一切重要信息，使投资者平等地获得信息，弥补其弱势地位，从而也减少了内幕交易和市场操纵行为。

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