劳动合同解除问题研究——以解除劳动合同之法律适用为例(一)

《劳动合同法》于2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，自2008年1月1日起施行。本文是就有关劳动合同解除的相关问题做一些解读和研究，尤其会对相关的一些法律概念和法律行为做出解释和理解，并希望能够对解除劳动合同的法律适用提出一些建议。

    一、解除劳动合同的基本理论

    （一）解除劳动合同的概念

    1、解除劳动合同的概念：劳动合同的解除，是指劳动合同签订后，在没有履行完毕之前，由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为。一般包括法定解除和协商解除两种情况。法定解除的意思是指出现国家法律、法规或者合同规定的可以解除劳动合同的情况时，并不需要双方当事人一致同意，合同效力可以自然或单方提前终止。协商解除就是指合同双方当事人因某种原因或者变故，在双方自愿的前提下，互相协商，在彼此意见达成一致的基础之上提前终止劳动合同的效力。在《劳动合同法》第36条中规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

    2、劳动合同的解除必须要依法解除：解除劳动合同是指劳动合同从订立到履行过程中的可以预见的中间环节，解除劳动合同是不可避免的客观现实。依法解除劳动合同是维护劳动合同当事人的正当权益。由于劳动合同的解除是在当事人未完全履行合法法律行为的情况下发生的，就必然会给一方或者双方造成影响，因此，劳动合同的解除，会涉及合同双方当事人的切身利益，必须依法才能解除。

    （二）解除劳动合同的条件及限制

    1、用人单位解除劳动合同的条件：中国《劳动法》和《劳动合同法》都规定了用人单位解除劳动合同的条件，下面分三种情况进行说明：

    （1）用人单位根据劳动者在工作中的主观表现来决定解除劳动合同。

    其一，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的：劳动合同的订立、履行的可能性是很依赖劳动者劳动力的使用价值，劳动合同的试用期就是对劳动者这种使用价值的实践和考察。在试用期期间，用人单位对劳动者从诸多方面做进一步的全面严格的考察，如果发现有不符合合同条款或者有关规定的，如有年龄条件、身体条件、个人专业、职业操守、文化程度、个人修养、品德养成等不符合录用约定条件的、或是经过试用期的培训学习后仍不能够担当胜任所在工作岗位要求的，用人单位有权利解除劳动合同。

    其二，劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的。劳动纪律是组织社会劳动的基础要求，是人们从事社会劳动的必要条件。用人单位的规章制度是根据国家法律、法规制定的企业、事业单位的规章制度，它具体规定了劳动纪律的要求，是保证用人单位全体人员协调一致地进行劳动的行为准则。因此，劳动者必须遵守劳动纪律和用人单位的规章制度。劳动者严重违反劳动纪律、影响生产和工作秩序、严重违反操作规程，损坏机器设备、劳动工具，浪费原材料、能源，给用人单位造成经济损失，或者是工作态度恶劣，经常与顾客发生矛盾争吵，损害消费者权益，不服从正常的工作调动，盗窃、赌博、损公肥私、打架斗殴以及有其他严重错误的劳动者，用人单位都有权解除其劳动合同。

    其三，劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。劳动者坚守工作岗位，尽心尽责地工作，按照劳动合同的约定完成工作任务是劳动合同的实质所在。劳动者擅离岗位，工作上玩忽职守，损公肥私，给用人单位经济上造成巨大损失的，用人单位有权解除劳动合同。

    其四，劳动者被依法追究刑事责任的。劳动者被劳动教养或者被判刑的，违反了法律或者治安管理处罚条例的相关规定，给社会带来了危害；劳动者本人因被劳动教养或者被判刑影响了劳动合同的正确、及时的履行，不仅因其失去人身自由而延误劳动合同履行的时效，也因其违法行为或犯罪本身违反劳动纪律和用人单位规章制度，使得用人单位的生产、工作秩序无法正常进行，使得劳动合同的履行成为不必要，用人单位有权解除劳动合同。

    其五，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经由用人单位提出，拒不改正。劳动者与用人单位之间的劳动关系应当具有排他性，除特殊就业形式外，在同一时间只能与一个单位签订劳动合同，建立劳动关系。任何劳动关系都不能与两个用人单位同时签订劳动合同；任何两个用人单位也不能同时与同一个劳动者签订劳动合同，并建立劳动关系。劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，使用人单位不能获得其与劳动者订立劳动合同时的预期收益，有权依法解除与劳动者订立的劳动合同。

    其六，以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意愿的情况下订立劳动合同的，该劳动合同无效或者局部无效。即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使用人单位在违背其真实意愿的情况下订立劳动合同而致使劳动合同无效的，用人单位具有解除该劳动合同的权利，这是对用人单位的自由用工权的保护，也是公平正义原则的体现。

    （2）用人单位根据劳动合同履行中客观情况的变化解除劳动合同：劳动合同订立是所依据的客观情况发生变化，例如所依据的法律、法规已经废止或者修改，原劳动合同的履行无法可依，双方经协商不能就劳动合同达成变更协议的，用人单位可以解除劳动合同；又如不可抗力原因造成的劳动合同内容履行已经成为不必要，或者是劳动合同内容变更后劳动者不能胜任其工作，双方没有达成变更劳动合同协议的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者患病或非因工负伤，按照其在本单位工作时间的长短，给予一定时间的医疗期，在医疗期满后，仍不能从事原来的工作，或者是经过用人单位调整工作岗位后仍然不能够胜任，用人单位可以解除劳动合同。劳动者经过培训，调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位有权对其解除劳动合同；用人单位对其岗位进行调整后，对其进行了培训但仍然不能胜任新岗位工作的，用人单位有权解除其劳动合同。 

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