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法律论文
论区分使用欺诈手段的盗窃与诈骗犯罪(二)
1、刑法学意义上的处分财产含义
对于处分的概念以及含义,不同的人有不同的理解。在此我们只是简单的分析一下处分在刑法学意义上的含义: 所谓的处分财产在刑法范畴上应是处理财产的实体权利(包括所有权和占有权等实体权利)。对不具有转移占有权的情况譬如当面的暂时借用、把玩观赏等不能认为具有处分实体权利的意思。笔者认为诈骗案件中,一般受害人将财物处分给行为人或第三人时,只是出让占有权,并不明确表示当场转移所有权,而是在期待行为人给自己带来相应的利益后才愿意转让所有权(但也有当场转让所有权的情况)。因此应认为所谓的处分财产要以转移财物的占有权为最低限度,即将自己的财物置于行为人或第三人的占有之下。受害人以此为条件去交换并准备获取行为人虚构的所谓利益,而行为人或第三人则通过取得被骗财物的占有权从而实现行为人诈骗的意图。
2、如何判断财产的占有权是否转移的问题
受害人是否已经将财产转移给行为人或第三人占有,这个问题的解决办法要从以下两方面衡量:一方面判断受害人是否具有将财产占有权转移给行为人或第三方进行事实上的支配或控制的意思;另一方面根据社会的一般观念是否认为受害人已经将财产转移给行为人或第三方进行事实上的支配或控制。这两方面是相辅相成的,缺一不可。如果受害人具有转移财产占有权的意思(实际上就是产生处分自己财产的错误认识),就在此基础上根据社会的一般观念看是否认为受害人已经将财产占有权转移给行为人或第三人。如果是肯定的,就是诈骗;如果是否定的那就是其他性质的犯罪了。
三、使用欺诈手段的盗窃与诈骗案件如何区分以及判断定性探讨
在刑法罪名概念上,盗窃与诈骗在主观上都以非法占有为目的,其中盗窃是违背受害人意志取得受害人财产;诈骗是基于的受骗人有瑕疵的意志而取得财产的。说是有瑕疵是因为如果受害人知道会受骗那是绝不会处分财产的。作为盗窃犯罪中的一种特殊方式,使用欺诈手段的盗窃由于行为人使用了一定的欺诈手段,就与诈骗犯罪具有了某些相似之处:行为人都会虚构一个或数个事实,并且受害人都产生程度不同的错误认识。但这些所谓的相似点其实是有本质区别的。下面我们就从这两方面进行分析。
(一)我们先分析二者所谓的虚构事实内容(欺诈手段)
1、使用欺诈手段的盗窃案件中的欺诈内容并不会让受害人产生处分财产实体权利的意思,或者说采用的欺诈手段并不能让受害人产生处分财产的错误认识。不以使受害人产生处分财产的错误认识为主要内容。行为人采用其目的或是要让受害人放松警惕、或是为了提前搭手目标财物,都是为下一步的盗窃提供更为有利的条件,使盗窃得以顺利进行;
2、诈骗案件中行为人虚构事实内容,是以将要使受害人产生处分财产的错误认识为主要内容的。其一般是向受骗人虚构某些可期待的利益,并且明确向受害人提出只要受害人处分财产就可以获得这些利益(可期待的利益),然后让受骗人选择决定。从此可以看出,二者的虚构事实内容是不同的。
(二)我们再分析二者各自所谓的错误认识
两类案件中由于受害人都产生了一定的错误认识,但二者在受骗人在能否产生愿意处分财产的错误认识以及是否基于此错误认识而主动处分自己财产等方面是不尽相同的。有人认为使用欺诈手段的盗窃案件的欺诈手段已经使受害人产生了错误认识,就是诈骗。这是错误的。我们不否认在此类案件中受害人确实产生了一定的错误认识,但这种错误认识并不是要处分自己财产实体权利的错误认识,其中根本不包含任何要处分自己财产的意思。此类案件受害人的错误认识最终只是导致自己对财产的支配与控制变得迟缓(如借打手机案中将手机递给行为人),却为行为人的盗窃制造了有利条件,使后续的盗窃过程得以顺利进行。而在诈骗犯罪中受骗人产生了愿意处分财产的错误认识,并基于此错误认识自主地处分财产。这是处分实体权利的错误认识,与使用欺诈手段的盗窃犯罪中的错误认识是截然不同的。如果受害人没有产生愿意处分财产的错误认识并基于此而处分财产,就不符合诈骗罪的构成要件,从而排除诈骗了。
为更好的说明,我们以调包案来举例:行为人对受害人称:你将若干钱放入包内,我施法后可以避灾,完后钱还是你的。然后利用受害人不备,用假包将真包调换下来。这里的欺诈内容是不具有让受害人处分财产的要求,受害人虽然信以为真,但只是产生对有灾以及避灾的错误认识,并不是产生了将钱处分给行为人的错误认识。而行为人调包就是盗窃;但如果行为人说 :你有灾,我可以施法给你避灾,但很辛苦的,你要拿若干钱来报答我。受害人信以为真,就将若干钱交给了行为人。这里行为人的欺诈内容就具有让受害人处分自己财产的意思,而受害人相信了对方虚构的事实,产生了将钱处分给行为人的错误认识,最后处分了自己财产就是诈骗 。通过对以上分析,我们认识到:对使用欺诈手段的盗窃和诈骗案件区分的关键并不在于行为人是否实施了欺诈行为、是否产生了错误认识,而是在于受害人是否基于该欺诈行为产生愿意处分自己财产的错误认识,并且基于此错误认识而处分财产。如果是就是诈骗;如果否就可能是盗窃。这是区分二者的关键所在。
另外还有一种情况存在于诈骗未遂案件中,就是受害人根本没有产生错误认识,而是出于其他目的处分自己的财产。例如:甲称自己法力无穷,可以帮乙发大财,但前提是乙要给自己5000元,自己可以施法帮助。由于诈骗技术拙劣,乙一眼就看穿骗局,但看到甲相当可怜,出于同情心而主动给了3000元。此时就乙付给甲这3000元而言不是受欺诈后的处分财产,而是一种民事赠与关系了。这就和一般诈骗案件受害人产生的错误认识有所不同。当然此案对甲而言仍定性为是诈骗未遂。
根据上述分析,我们知道使用欺诈手段的盗窃与诈骗案件是不同的,那此类案件为什么要定性为盗窃呢?我们就从盗窃罪的构成要件入手分析:从主观上看此类案件是以非法占有为目的;从客观上看此类案件受害人的财产损失,是由于行为人的采取其他积极获取行为而非法占有的。象“调包”“利用他人做作案工具”等手段。这些积极获取行为对于受害人来说,是毫不知情的,这些积极获取行为实行时受害人是没有任何感知的(如调包案中行为人调包时),所以对受害人而言应该属于秘密窃取行为。这就符合盗窃罪基本构成,所以对此类案件的定性应是盗窃。
另外还有这种情形:就是受行为人欺诈的对象与实际受害人不是同一人的情况。行为人欺诈行为不是对目标财产有处分权的人做出,而是向可以利用的其它人做出,由于受欺诈对象不具有处分目标财产的权限或地位,在受欺诈后其帮助行为人转移财产的行为不同于诈骗罪中受害人的处分行为,最终虽然受害人的财物受到损失,但并不是受害人自己基于错误认识的主动处分行为造成的,而是行为人通过利用受欺诈对象作为盗窃的工具完成的非法占有。此时行为人就是所谓的盗窃间接正犯了。在此还需说明的是:欺诈行为并不是必须向财产的所有权人做出才是诈骗,而是看受欺诈对象是否具有处分受害人财产的权限和地位。如果受欺诈对象具有处分受害人财产的权限和地位,就是诈骗而排除盗窃了。反之,就是排除诈骗而肯定盗窃了。对是否具有处分受害人财产的权限和地位,要看受欺诈对象是否对受害人财产享有占有控制权,其处分财产的行为是否能得到一般的社会观念认可等方面来结合认定。下面我们通过具体的案例来进行研究。案例1:甲向乙称:乙近期有大灾,并说自己有法术,只要乙将10000元拿出来,包在纸里,由自己施法,然后由乙将钱放在一隐蔽处3天,再将钱取出,就可免灾。乙信以为真,就依法照办。但甲趁乙不备,用事前准备好的假包将裹有真钱的包换下,后乙就将假包放好。第二天才发现上当。
分析:行为人虚构了受害人有灾需用钱施法免灾,受害人虽然信以为真,产生了要用钱让人施法免灾的认识,但这种认识并不是要处分自己的财产,而是认为只要行为人将钱施法后,钱仍放在自己处,还由自己占有,具有避灾功能就行,并未放弃钱款的任何实体权利。这种错误认识与诈骗的错误认识处分财产是有本质区别的。况且本案中行为人的欺诈内容并没有要受害人处分财产的意思,只是说给钱施法就行。受害人自己也没有产生处分财产的错误认识。而行为人正是采取秘密窃取手段“调包”,非法占有了钱款,对乙而言当时并不知道钱已被调换,对自己财产受到损失是根本不知情的,应当属于秘密窃取行为,符合盗窃的罪名构成条件,所以定盗窃
案例2:甲以借用手机打电话为名,向乙借用手机,借口信号不好,然后边打电话边向外走,乘机拿着手机逃走。
分析:针对本案,甲欺骗乙要借打电话,乙将手机借给甲。乙的暂时借用是否是处分行为?根据日常生活习惯,这种借用行为不能被评价为处分手机的实体权利。也就是说受害人虽然产生了对方只是借打电话的错误认识,但并没有基于错误认识从而处分手机的占有权。因为这种借用是当面使用,用后立即会归还的。行为人使用欺诈手段虽然让乙误认为对方真的借打电话,并将手机借给甲,此时虽然行为人持有手机,但只是具有一定的管理职责(如果要是行为人这时过失损坏了手机,是要负赔偿责任的)。只能认为是机主占有的辅助行为。即在特定的环境下,受害人将手机递给嫌疑人的行为,并不能被评价为将自己的手机处分给行为人,本案中在本案中手机的占有权还应由受害人享有。这就不符合诈骗罪的构成。而行为人利用边打电话边向外走,只是导致主人对手机的占有弛缓。行为人在这种情况下拿着手机逃跑,是一种积极获取方式。这种获取方式对受害人而言是以非法占有为目的的秘密窃取方式,所使用的欺诈手段只是要提前搭手目标财物,为接下来的盗窃来服务的。所以本案应定性为盗窃。案例3:甲假装买项链,向售货员乙称,让多取几条项链供挑选,乙即从柜台中拿出不同款的金项链5条让甲挑选。甲假装挑选,趁乙不注意,藏起了一条项链,而甲将余下的4条项链交给乙,称不想买了,后甲转身逃走。
分析:本案虽然甲骗乙说要挑选项链,但乙并未产生处分财产的错误认识而将项链处分给甲。因为根据交易常识,乙将项链交给甲挑选的行为只是让其挑选,并没有将项链的实体权利处分给甲,而只有交付货款后,售货员才可能将项链处分给买受人。所以说此时虽然项链在甲手中,但甲并没有获得项链的占有权,乙仍然享有项链的占有权。甲采用欺诈手段只是为后来的盗窃行为服务,即提前搭手目标财物。甲利用挑选项链时乙取出的项链条数较多的条件,以为乙记不清条数,故意称不买为由,悄悄藏起一条,欲非法占有。这对乙来说是一种秘密窃取行为,符合盗窃的构成要件。甲事后还想通过不买项链来掩饰自己盗窃的事实,此时的掩饰行为属于不可罚的事后行为,因为甲的盗窃行为已经完成。而甲采取秘密窃取手段,非法占有乙的项链,符合盗窃的构成要件。所以定盗窃。
案例4、经营修理车辆的老板甲由于生意不景气,2002年7月某日在店门口闲坐,看见以前在自己店里修过车的乙将摩托车放在离自己不远的汽车站入口处,好像没上锁就急匆匆走了,就对自己店里的徒弟丙说:“乙有急事,车坏了,让我给修一下,你去将他的车推过来。”丙不明就里,信以为真,就去车站入口处将车推回。后摩托车被甲以2000元卖给他人。案发后,经价格鉴定此车价值8000元。分析:甲以乙要修车为由,欺诈丙将乙的车推回,丙也信以为真,产生了错误认识,但这种错误认识不是处分财产的错误认识。因为丙对乙的财产不具有任何的处分的权限和地位,所以在本案中丙就成了甲的作案工具,其帮助转移受害人财物的行为不能被评价为处分财产行为,而甲本人利用不知情的丙完成非法占有他人财物,对乙而言是秘密窃取手段,符合盗窃的犯罪构成,对甲应以盗窃间接正犯认定。
案例5、2002年5月,从事废旧金属收购的甲某,某日在一停放车一角落停放一辆挖掘机,经询问看门人也不知车主是谁,又过十数天,李某又去看车还在,就动起歪念头,遂找到另一个收购废旧金属的乙某,并带乙某去停车场看车。称挖掘机是自己所买,欲卖给乙某,乙某信以为真,双方谈好价钱为40000元钱,甲某收乙某定金5000元,后乙某在拉挖掘机时被人发现报警。原来这辆挖掘机是某建筑公司所放,价值70000余。
分析:我本人认为是盗窃。因为甲某确实虚构了一个事实,假冒主人,欲把不属于自己的东西卖给别人,好像是诈骗,其实只是欺骗没有任何财产处分权的尹某,对车主来说是根本不知情。也就是说:甲某的诈骗意思都没有对目标财物的主人做出,何谈主人基于错误认识从而处分财产呢?甲某的行为对车主而言,是基于秘密窃取手段欲非法占有车主财产,这就符合盗窃的相关特征,应定盗窃。甲某只是利用乙某等人作为盗窃工具,如果乙某没被抓,则岂不是盗窃成功。所以说应认定甲某是盗窃的间接正犯。如果本案乙某事后发现受骗而报案,对乙某而言就是诈骗。但从全案看,甲某只实施一个行为,却触犯两个罪名,好像是想象竞合犯,其实是牵连犯,诈骗只是实施盗窃时使用的一个手段,诈骗与盗窃是手段与目的的关系,最后还应定盗窃。
结语:在具体定性使用欺诈手段的盗窃案件时,要牢牢把握住是否产生处分财产的错误认识这一关键点,来具体运用定性。另外 除了对以上理论以及相关案例研究外,笔者为了更好地理解此类案件的定性,认为还可以引入牵连犯方面的理论。何谓牵连犯?是说行为人以一个犯罪故意,采取的方法或手段行为触犯一个罪名,而目的行为又触犯另一罪名;或者说原因行为与结果行为分别触犯不同罪名。这时就说手段行为与目的行为之间存在牵连、原因行为与结果行为之间存在牵连关系。针对我们讨论的这类案件,欺诈行为相对于盗窃行为是手段和目的的关系,手段行为可能触犯诈骗罪;目的行为是秘密窃取非法占有公私财物,又触犯盗窃罪。但由于此类案件最后取得财物并不是诈骗所得,应当属于未遂。而牵连犯的处理原则是从一重处,由于诈骗未遂与盗窃相比较,盗窃明显属重,即这种案件应以盗窃论处。当然这个观点很不成熟,但至少可以解决一些理论问题,对使用欺诈手段的盗窃犯罪正确定性具有一定意义。参考文献:
1、人民法院报:《司考刑法命题人——张明楷教授谈侵犯财产犯罪中的若干疑难问题》的相关观点及论述
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