论行政赔偿的归责原则(二)

    行政赔偿制度在国外经历了一个较长的发展历程，虽然各国情形迥异，但在其归责原则方面及其发展趋势方面，却具有共通性，主要表现为普遍采用过错原则、无过错原则和违法原则三种学说。（注3）

    （一）过错原则

    一般认为，国家赔偿责任源于民事侵权法或者受民事侵权法的深广影响。因此，民事侵权责任的一般归责原则即过错原则，也就是国家赔偿责任的归责原则。就其判断标准而言，过错有主观过错与客观过错之分；就主休而言，过错有个人过错与职务过错之分。

    1．个人过错原则。个人过错原则的一般含义是：追究侵权责任的基础是行为人的个人过错。就国家侵权赔偿责任而言，个人过错原则是指追究国家责任的基础为公务员的个人过错。个人过错依其判断标准，又有主观过错和客观过错之分。

    主观过错说从近代意志自由哲学出发，认为在归咎民事侵权责任上，不应从客观的损害事实中寻求根据，而应从行为的主观心理状态（故意或过失）寻求根据。德国法学家耶林为此做过如下精辟的阐述：“不是损害而是过错使侵害者负有赔偿义务”。由此，主观过错说在德、日、英、美等国家逐渐占据主导地位，极大地影响了这些国家的行政赔偿。主观的不法即过错，过错是人的一种主观态度，包括故意与过失。

    客观过错与主观过错不同。主观过错以个人主观心理上存在故意或过失为判定标准，客观过错以某种客观行为为标准来判定行为人有无过错。客观过错说具体又有违反义务、不符合某种行为标准、对权利的侵犯三种学说。违反义务说认为，过错是对一种本来能够认识到和能够履行的义务的违背。不符合某种行为标准的学说认为，法律上的过错是指行为不符合合理人的行为标准，也就是违背了社会保护他人利益所要求的行为标准。对权利的侵犯的学说认为，过错就是对某种权利的侵犯。

    英国《王权诉讼法》第2条1规定，：“凡有责任能力之成年人，其应负侵权行为之责任王权得为侵权行为上此等责任之主体。”该条规定的“关键词”是侵权，就是过错情形下的侵权。第2条6的规定就更清楚：“就任何官员之故意，过失或重大错误，不得依本条之规定，对君权提起诉讼，但该官员直接或间接由君任命，就其改选职务之行为，或于行为当时，其职掌经财政部批准并由政府支付薪俸之公职人员，不在此限。”故意、过失或重大错误等，已经明确的写了出来，这些都不能是承担赔偿邮政信箱的前提条件，也就是我们说的归责原则。（注4）

    德国的国家赔偿法依据目前仍是《德国民法典》，主要还是根据《德国民法典》第839条的规定。民法典第839条规定了公务员因故意或过失违背其对于第三人应执行之职务，应赔偿相应损害。德国民法典有关国家赔偿的规定，表明其归责原则是“违反职务上的义务”，或者进一步“故意或过失地违反对第三人所负的职务上的义务”

    日本国家赔偿法第1条第1款规定“任行使国家或公共团体公权力之公务员，就其执行职务，因故意或过失不法加害他人者，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”韩国1967年国家赔偿法第2条第1款规定公务员执行职务，因故意或过失违反法令致使他人受损害时，国家或地方自治团体应赔偿其损害。台湾地区1980年国家赔偿法第2条第2款规定公务员执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。奥地利国家赔偿法第1条第1款规定官署于该官署之机关（即执行法令之公务员）执行法令故意或过失违法侵害他人财产或人格权时，依民法规定由官署负赔偿责任。

    2．职务过错。与个人过错不同，职务过错是指职务活动中存在的过错。由于国家是个抽象的政治实体，不可能存在主观过错。所以，国家的职务过错从性质上讲，只能是客观过错。法国是采纳职务过错为国家赔偿邮政信箱归责原则的代表国家。法国行政法上称其为“公务过错（faute de service public ）”。

    在法国法上，通过判例逐步采取公务过错原则，追究行政主体的自己责任，以公务员个人过错追究个人责任。公务过错是指公务活动欠缺正常的标准，来源于行政人员但不能归责于行政人员，主要包括公务的实施不良、不执行公务和公务的实施迟延。认定公务过错主要是依据公务的难易程度、执行公务的时间地点、行政机关具备的人力物力等情况，决定在当时情况下行政机关执行公务所应达到的中等水平，低于该水平就构成公务过错。公务员个人过错指可以和行政职务分离的过错，主要包括公务员在执行职务以外和执行职务无关的过错、公务员谋取私利的故意行为以及事实行为中的重过错。1873年权限争议法庭在Pelletier案中确立了两种过错不能并存，只能依据其一追究相应责任的判例。后来最高行政法院在1911年Auguet案、1918年EpouxLemonnier案及1949年Dlle Mineur等案中相继确认了两种过错、两种赔偿并存原则，行政法院的判例发展趋势是用公务过错包容个人过错，尽量扩大行政主体的赔偿责任。

    过错原则无论采主观抑或客观过错，都以可责难性（过错）为前提，然而随着现代行政活动的频繁展开，在人的活动方面，大量行政行为虽为社会所必需，却又具有相当危险性，如警务活动；在物的活动方面，大量公共设施随时会因瑕疵而危及公共安全，如核电站、噪音，这些方面显然用过错原则难敷时需，为保障公平起见，需要一种不问过错有无，致害人皆应承担责任的无过错原则。

    （二）无过错原则

    作为行政赔偿中无过错原则，是在19世纪末20世纪初，伴随着工业革命的负面效应的大量产生，为了对侵权受害人提供更周全的保护和救济所采取的一种归责原则，是对过错原则的一种补救。无过错原则的基本含义是：无论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权赔偿责任的，行为人就应当对其行为所造成的损害承担赔偿责任。从世界各国的民事立法和司法判例可以看出，行为的潜在的对他人产生生侵害的危险性以及加害人的优势地位是无过错责任原则的责任基础。

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