论行政赔偿的归责原则(四)

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2.过错原则说，该说强调具体行政行为主观方面须具有故意和过失，客观方面须构成不法侵害，国家才负赔偿责任，又称过错加不法原则说。反对该说的论点主要是认为该说忽视了行政法律关系与民事法律关系的区别－双方当事人地位上的不平等，该说中行政机关易以无过错为由否定赔偿责任，不利于加强行政机关及其工作人员责任感，且将大大消弱行政诉讼的效果。

3.以过错原则为主，过错推定补充说。该说主要有两种理解，前一种理解认为过错原则适用于行政机关及其工作过错或不当行政行为致害，过错推定适用于行政机关及其工作人员依法行政致人遭受经济上特别损失情况。后一种理解认为，过错原则适用于行政工作人员合法执行职务但由于制度本身不完善、组织不健全和行政管理的不良状态（即公务过错）致害，或无法证明公务员个人过错时，追究行政过错责任，过错推定适用于行政机关及其工作人员不能证明损害是由不可抗力、受害人过错或第三人过错时，推定行政机关有过错而负责。

4.混合原则说。分别有过错原则兼采无过错原则说（过错原则适用于公务员职务行为、无过错原则适用于公物瑕疵致害）、无过错原则兼采过错原则说（原则上适用无过错原则，特殊情况，非由故意或重大过失致害，国家可减轻赔偿责任）、过错原则兼采危险原则说（公务员职务行为采过错原则，行政机关危险事业适用危险原则）。

第二阶段：1994年后，结合《行政诉讼法》第9章规定，学者们又展开了新的阐述

1.违法原则说。所谓违法原则，是指国家机关及其工作人员在行使职权过程中违法侵害他人权益的，国家应当承担赔偿邮政信箱。违法原则的特点是以公务行为的违法性作为归责的主要标准。（注7）有的学者依据《行政诉讼法》第54条的规定精神把违法做了广义上的理解。学者的认识不一而足，但大多数都集中于过错原则、过错加违法原则、违法原则和无过错原则上，行政法学者从赔偿与补偿的划分和中国国情（财政承受力）出发否决了无过错原则，又以过错系主观过错，于受害人难以举证为由否决了过错原则和过错加违法原则，自然而然地将违法原则作为我国的归责原则，形式上保持了与国家赔偿法的一致。形成了行政法学界普遍认为违法原则不必追究主观过错，具有客观性，较为明确，易于操作，与其它救济制度如行政复议、行政诉讼衔接起来，而且便于区分赔偿与补偿。

2.过错原则。过错原则以国家机关及其工作人员在行使职权时的过错为确定国家赔偿责任的根据或基础。（注8）过错原则是民事侵权法的一般归责原则，多数国家的国家赔偿法都将其作为国家赔偿责任的惟一或主要的归责原则。虽然，多数学者从国家赔偿法第2条的字面规定出发认为我国国家赔偿责任的归责原则是违法原则，但仍有少数学者认为国家赔偿责任的归责原则应是过错原则。持此观点的学者在比较研究德、日、英、美等国民事侵权法和国家赔偿的基础上得出结论在国家赔偿问题上，只有过错原则，没有违法原则或违法加过错原则，这是不容争辩的事实。并在进一步分析了违法原则缺陷的基础上，从国家赔偿法和民法通则的特别法和一般法的关系出发，主为民法通则第121条并未规定适用无过错责任因此适用民法通则所确立的国家赔偿责任是过错责任最后，有的学者建议将《国家赔偿法》第2条所规定的“违法”解释为“违反法律规定的对受害人的特定义务”，从而确立国家赔偿的过错责任原则。

3.过错推定原则说。过错推定原则主要为民法学者所倡，所谓过错推定原则，是指如果受害人能证明损害是由被告（加害人）所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并承担相应责任。由于《民法通则》第121条、《国家赔偿法》第2条都没有规定主观过错要件，且理论及实务上也不以赔偿机关和直接侵权人过错为要件，因而应适用严格的过错推定原则，只有法定抗辩事由成立时才能免责。该说显然受该学者过错包容违法观点及《民法通则》第106条过错原则的影响。

4.无过错原则说。有学者从侵权行为法二元归责原则（即过错责任和无过错责任）的合理性，谁了国家机关及其工作员的职务侵权不以国这机关（赔偿义务机关）或其工作人员（直接侵权行为人）的过错为构成要件，而是适用无过错责任原则。即受害人只须证明分割行为（违法行使职权）、损害及二者间的因果关系就可获得国家赔偿，而无须举证和证明国家机关及其工作人员的过错。国家机关不得以自己或其工作人员无过错主张免责或减责，但可以以第三人或受害人的过错为主张免责或减责。

从以上分析我们可以看出，在归责原则上，国内外学术界及实务界存在截然不同的认识，国内学者之间也存在冲突，持第一种观点的多为行政法学者，后三种观点的基本上都是民法学者。探讨国家赔偿责任的归责原则不能仅从《国家赔偿法》的条文字面来理解，也不能单纯从理论出发来诠释，要全面考虑寻找发展趋势。

（二）我国行政赔偿的具体制度

行政赔偿是国家赔偿制度的重要组成部分，我国的行政赔偿制度最初由1954年宪法确立，现行宪法再次规定，1989年《行政诉讼法》有所发展。1994年《国家赔偿法》的颁布，标志着我国行政赔偿制度的进一步完善。行政赔偿制度的确立与实施将会从很大程序上更有效地保障公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家机关依法行政职权。

1．行政赔偿的归责原则和构成要件

归责原则虽然是判断责任构成的“最后界点”，但是，单凭归责原则，还是无法合理、全面地判断出行政主体实施的行为是否构成侵权责任的。这就需要有较之于归责原则更加具体和明确的责任构成要件。根据我国《国家赔偿法》第二条的规定，行政赔偿责任的构成要件由行政主体、行政违法行为、损害后果和因果关系四个部分构成。

第一、行政主体。所谓行政主体是指执行行政职务的行政机关及其工作人员。其中“行政机关”包括中央行政机关（如国务院及其所属部门）与地方行政机关（如地方级政府及其所属部门）。“工作人员”则既包括行政机关中的工作人员，也包括受上述机关委托从事公务的人员。

第二、执行职务违法行为。所谓职务违法行为是指违法执行职务的行为。它是行政赔偿责任中最根本的构成要件。在这个概念中，需要说明的是：（一）什么是违法；（二）什么是“执行职务”。对此，我国国家赔偿法未作规定，理论界认识也不一，但从行政赔偿的立法精神看，“违法”应包括违反宪法、法律、行政法规与规章、地方性法规与规章以及其他规范性文件和我国承认与参加的国际公约等。（注9） “执行职务”的范围应既包括职务行为本身的行为（如工商管理部门违法吊销许可证和执照），亦包括与职务有关连而不可分的行为（如讯问案件时，警察刑讯逼供、行政机关工作人员在执行公务途中违反交通规则将他人撞伤）。（注10）

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