论证券法中民事赔偿制度的缺陷与完善(六)

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我们再来看证券欺诈诉讼最为发达的美国的情形。美国司法审判中总结出两个损失界定规则：一是实际损失规则；二是交易获利规则。根据实际损失规则，被告应对原告的实际损失进行赔偿，这就意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额；根据交易获利规则，被告只以其在证券交易中获取的非法利益为限赔偿原告的损失，如果违法所得高于实际损失，这样那么被告就会获得更多赔偿。虽然没有明确规定证券领域惩罚性赔偿的条款，但“在Thomas v. Duralite案中，第三巡回法院就认为，损害赔偿理论，允许受害者得到益出利润，而且是因为被告不应当获得通过欺诈手段获得的财产及其利润。这种选择反映出一种威慑作用，同时根据返还非法得利给受害者补偿。这种双重目的与美国联邦证券立法目的相一致。”（注18）但我国台湾地区证券法规定，如果内幕交易情节重大，法院得依善意从事相反买卖之人的请求，将责任限额提高到三倍。

我国在《规定》制定过程中，对美国司法成果多有借鉴。损失的计算方法采用投资者的实际损失规则，而没有采取返还非法得利的方法，也没有采用台湾地区的三倍赔偿。我国也没有美国那样的集体诉讼制度，这样的规定在违法者的巨额收益及可能付出的违法成本面前显然是不够的。

那么以惩罚性赔偿制度与传统民法所追求的的所谓“平等”原则是否冲突呢？恰恰相反，笔者认为它是对实质平等的实现。一提起“惩罚性赔偿”几个字，总给人以这样的印象，即一方对于另一方的惩罚和一方获得了过多利益。但事实上并非如此。

惩罚性赔偿在功能上固然含有对某一方施以超出其违法所得的利益的措施的含义，但同样我们看到，在传统的补偿式赔偿中，侵害者同样有可能承担超出其违法利益的赔偿责任，我们却并没有由此认为一方对另一方施加了惩罚而造成他们之间的不平等地位。可见，所谓的惩罚性赔偿和补偿性赔偿，它们之间的关键争议点并不在于侵害者是否受到了惩罚，而在于被侵害者是否得到了过多的利益。这就要看在传统的补偿式赔偿中受侵害者的利益是否得到了恰当的“补偿”。我国的一般做法是仅仅对实际发生的直接损失进行赔偿，可预期收益并不总是被计算在内的，而许多其它的间接损失，比如参加诉讼的个人支出、律师费、丧失的机会以及花费的时间、精力和受到的精神影响等，根本不予考虑，这其中受到影响的可能不仅仅限于当事人一人，还有他的家人、朋友、同事等。如果仅仅以“发票金额”来进行所谓的“赔偿”，可见连基本的公平都没有达到，哪里会对恶意侵权者起到教育和警示的作用！在这样的制度下，换作任何人都难以长期抵挡得住利益的诱惑，因为大不了败诉了再将原本属于你的还给你，更何况这样的诉讼能有多少呢？笔者所主张的惩罚性赔偿，正是相对于这样的“补偿式赔偿”而言的，它不是漫无边际的敲竹杠，而是在考虑了上述各项合理因素后做出的赔偿，即使如此，也远未达到所谓的“惩罚”对方的严厉程度，仅仅是对从形式公平到实质公平的最求吧了。可见，它作为现有赔偿制度的补充，与民法所追求的平等公平精神并不矛盾。

（二）两个观点的批驳

关于证券市场引入惩罚性赔偿制度仍存在一种观点，那就是一般认为公众公司本身是由社会大众投资设立的，如果对其使用惩罚性赔偿，实际上是用一部分股东的钱去赔偿另一部分股东，使这项制度失去存在的意义。

这种看法其实是有失偏颇的。因为，股东一旦投资某公司，其投资额即属于该公司法人的资本金，属于公司财产，也就是所有权与经营权相分离。并不存在所谓的拿股东的钱去赔偿的问题，即使发生赔偿，也是公司法人首先承担赔偿责任，用的是法人财产。但是，公司法人并不能自行进行违法行为，实际上都是由具体的人来操作的，可以说他们都是利益的关联者，无论是大股东侵占上市公司资金还是公司经理人员利用虚假陈述或内幕信息与证券机构联手非法获取不当利益，赢了归个人输了归公司。为避免股东权益因此而遭受侵害，就需要解开公司法人的面纱，使其幕后的大股东或管理人员个人直接承担责任。如果是公司不当得利，“吐出”这部分财产是理所当然的，股东并不应该享有其收益。另外，我们必须注意的是，股东通过选聘董事对公司进行管理，股东对于董事人选负有谨慎义务并承担相应的责任。该制度的意义在于整个市场信用的维护。

还有一种观点认为，股市风险由投机者承担是理所当然的事，这样一来，所谓的民事赔偿也无从谈起，更不用提惩罚性赔偿了。

这种观点同样是错误的。在现在超过1000家的上市公司中，能够坚持连续三年现金派利的只有35家，而近两年平均现金分红收益率高于存款利率的上市公司只有44家。换句话说，要在这种市场获取合法收益，平凡的买进卖出恰恰是明智而理性的选择。（注19）这无疑使得众多投资者被迫加入所谓的“投机”者行列。如果以所谓的投机者为由，使其承受所有损失，而否定其请求民事赔偿的权力是不公平的。从1991年到2004年3月,内地股市共筹资10600亿元,投资者支付印花税2218亿元、佣金2883亿元。可以说我们的股市发展道路正是广大股民的每一分钱所铺垫起来的。我们不仅不肯定广大投资者长期以来的贡献，相反，要求他们自行承担由于证券欺诈的陷阱所造成的损失，这难道合理吗？而完善的民事赔偿制度，是对他们最有力的保障。

（三）国证券市场建立惩罚性赔偿制度的意义和作用

综上所述，建立惩罚性赔偿制度，不仅有着现实的需要，有利于完善证券民事赔偿制度，而且对于我国证券市场有着如下重要意义和作用：

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