论证券法中民事赔偿制度的缺陷与完善(三)

    正是由于我国证券市场本身的机制问题以及在法律制度尤其在民事赔偿制度方面存在诸多的不完善，造成了目前证券市场欺诈盛行、中小投资者的利益得不到充分保护的局面。另外，笔者认为惩罚性赔偿制度的缺失，也是一重大不足。针对证券市场所面临问题的复杂性，下面就可能的解决途径进行初步阐述，尤其在关于引入惩罚性赔偿制度上笔者将进一步探讨。

    二、完善证券法民事赔偿制度的途径

    （一）证券民事立法理念的转变

    民事赔偿制度的完善，必须转变一个法制理念。我国的司法理念的局限性导致了在证券民事赔偿领域中立法和操作层面上的缺陷。从整体上看，我国司法长期存在着重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向，“即把证券法定位于行政管理法，对于证券法属于私法中的商法，缺乏足够认识。”（注7）在《规定》颁布之前，证券法都没有充分考虑到证券民事诉讼的特殊性和重要性，致使法律责任设置严重失衡。无论是《证券法》还是《公司法》或其它法律，对民事责任都少有涉及，即使有也规定得比较原则笼统难以指导实际的司法实践，而与此同时对证券违法的行政责任和刑事责任规定的较多。即便是《规定》也仅对因虚假陈述引起的民事赔偿作了设计，因此在处理证券欺诈方面具有很大的局限性。

    那么，单纯通过强调行政和刑事责任是否就能达到我们制止证券欺诈和其它违法行为的预期呢？答案时否定的。“随着中国证券市场的快速扩容，证券欺诈愈演愈烈。证券欺诈不但没有收敛，而且开始向多元化、专业化、隐蔽化的深层次发展。”（注8）单纯依靠行政和刑事责任，难以取得预期效果。这是受到它们各自的局限性的缘故。

    首先刑事责任由于其性质的严重性，比较普通民事案件对证据的要求一般看谁的证据更有理可信来说，刑事责任对于证据有着极其严格的条件，因此轻易难以定罪，在法律适用上遵循“谨慎”原则。即使能定罪，一般刑事责任往往加之于直接违法行为的执行者，而对于幕后真正的操纵者，往往是他们的老板经理，则难以找到充分证据致使他们逍遥法外，“这种监禁对象的错误只能损害刑事责任发挥其应有的惩罚功能”。（注9）到目前为止真正受到刑事处罚的公司高级管理人员并不多，所受到的制裁也并不严厉。根据《刑法》第一百六十一条的规定，“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”与违法所获巨额利益相比，这很容易使人产生一种以三两年的自由来换取下半辈子荣华富贵的想法。况且，即使提高刑法制裁的严厉程度，也并不能代表制裁的确定性（或称不可避免性）的提高，铤而走险仍会有利可图。“因此，在证券欺诈法律责任的适用问题上，应该有其它的制裁供选择。”（注10）

    同样，行政责任也不足以制约我国证券市场的违法违纪行为。作为证券监管者，我国的证监会是国务院下属事业单位，往往与这些被监管企业的主管部门处于平级地位，而证监会一个首要任务是确保证券市场的稳定，为企业特别是国企融资创造有利条件，而反欺诈并不是其一贯有效的政策，加之证监会资源十分有限，所肩负的任务很繁重，对于违法的处罚，并不总是及时和有效的。有时候过于严厉的处罚措施，会造成市场的持续低迷，影响企业的融资和股改进程。这个时候证监会又会以救市者的面目出现，发布有利消息刺激指数上行。可见我国的证券监管者本身地位是十分尴尬的，这就决定了他不可能以持续的反欺诈的措施长期一贯的进行监管。因此证监会的行动受多方制肘，处罚结果也是经过多方利益博弈，最后往往是“高高举起又轻轻落下”。“例如，1998年10月，中国证监会对成都红光欺诈发行上市案做出处罚决定后，据说某当事人之妻在弄明白她丈夫将要受到‘市场禁入’处罚的含义后，颇感安慰：‘还担任个啥子嘛！他已经58岁了！’而在此期间，该当事人正怡然自得的参加市‘老年杯’桥牌赛。显然，在行政责任面前，违法者并未感到任何压力。从表面上看，行政责任对证券市场的稳定作用似乎是巨大的，但这种行政制裁所起到的威慑作用往往是微乎其微的，违法者所付出的成本极为廉价，在缺乏民事和刑事制裁手段的情况下，它只能引起市场更大程度的寻租行为。”（注11）

    与行政或刑事责任不同，每个人都会由于个人利益的推动去热衷找出违规嫌疑者来，这样违法者被查处确定性的提高将产生更大的威慑作用。显然这对于证券欺诈这种高案数违法的行为，民事责任可以有效弥补上述行政和刑事责任的不足。通过强调证券欺诈民事责任的核心地位和主导位置，对于充分发挥民事责任的功能、实现反欺诈价值目标具有重要意义。第一，促进市场公正与稳定；第二、有利于加强公司治理；第三、强化对遭受损失的投资者的司法救济；第四、提高市场监管的有效性；第五、有助于中国资本市场的对外开放。（注12）最后，强化民事责任的作用，也可以充分发挥司法在最终解决纠纷中的功能。 

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