论证券法中民事赔偿制度的缺陷与完善(二)

    二来，我国的证券法制建设存在许多缺陷，尤其在民事赔偿方面，由于我国长期以来重行（刑）轻民，造成相关法律制度的缺失和不完善，广大投资者的利益长期得不到保护，下面将就此进一步论述。

    （二）我国证券市场民事赔偿法律体系及所存在问题

    1、证券民事赔偿制度的主要法律体系的构成

    从广义角度看，证券法是所有与证券市场相关的法律规范总合。我国先后颁布了《刑法》（1979年修订、2005年修正）、《民法通则》（1986年颁布）、《民事诉讼法》（1991年颁布）、《股票发行与交易管理暂行条例》（1993年颁布）、《禁止证券欺诈行为暂行办法》（1993年颁布）、《公司法》（1993年颁布、2005年修订）和《证券法》（1998年颁布、2005年修订）以及后来颁布的《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》、2002年颁布）和《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》、2003年颁布）两个司法解释，与其它市场行政监管部门以及交易所的规章等一起，初步建立起我国证券市场的法律规范体系。尤其是《规定》司法解释的出台，它第一次“对现有的原则性的证券法律规定进行了细化，填补了司法实践适用法律的空白”，（注4）是我国司法领域中一件具有里程碑意义的事件。关于证券民事侵权赔偿的主要法律规定，具体分散在以下几个方面：

    （1）程序法方面主要条款

    《民法通则》第一百三十七条关于诉讼时效的规定；《民事诉讼法》第五十四、五十五条关于代表人诉讼制度的规定；第一百零八条关于民事起诉的四项条件的规定；《公司法》第一百五十二条、第一百五十三条关于民事起诉主体和条件的规定；《通知》中关于起诉受理条件、诉讼形式、受理管辖等方面的规定；《规定》中关于一般规定、受理与管辖、诉讼方式等部分的规定等。

    （2）实体法方面主要条款

    《民法通则》第四条关于诚实信用原则的规定、第一百一十七条关于侵权的民事责任的规定；《公司法》（2005年10月27日修订通过）第一百一十三条关于董事民事赔偿责任的规定；第一百五十条关于董事、监事、高级管理人员民事赔偿责任的规定；《证券法》（2005年10月27日修订通过）第五条关于证券市场禁止行为的规定；第二十六条关于证券发行过程中的民事责任的规定；第六十三条关于信息披露的规定；第六十九条关于发行人、上市公司的信息披露的民事责任以及发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员，和保荐人、承销的证券公司连带责任的规定，以及发行人、上市公司的控股股东、实际控制人连带赔偿责任的规定；第七十六条关于证券内幕交易的民事责任的规定；第七十七条关于操纵市场行为的民事责任的规定；第一百七十一条关于投资咨询机构及其从业人员民事赔偿责任的规定；第二百一十条关于证券公司违背客户真实意思给客户造成损失依法承担赔偿责任的规定；《规定》中关于虚假陈述的认定、归责与免责事由、共同侵权责任、损失认定等部分的规定等。

    2、证券民事赔偿制度的法律体系的主要缺陷

    从我国证券法关于民事赔偿制度的体系来看，主要缺陷在于法律规定过于原则性难以指导实际操作、甚至某些方面没有规定。理论上我们有可能依照法律的立法精神来指导审判实践，但实际上“由于《民法通则》的规定较为原则，对该类案件而言缺乏可操作性，所以，法院一般不容易立案。”（注5）再如，除《规定》对虚假陈述引发的民事赔偿做出了较为系统详细的规定外，“对于内幕交易、操纵市场的民事责任未作规定，立法的漏洞致使有关证券欺诈的民事责任规范难以形成具有确定预期、可操作性强的制度体系。”（注6）

    另外，就某些现有法律规定来看，也存在许多有待完善和补充之处。例如，《规定》虽然对提起证券民事之诉的前置程序、受理、管辖、诉讼时效、诉讼方式等程序问题以及在虚假陈述认定、归责与免责事由、共同侵权、损失认定等实体方面做出了比较详尽规定，但其中第六条在《民事诉讼法》第一百零八条规定的四项起诉条件的基础上，又增设了两项前置条件，一是“提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书”，二是“还必须提交自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件。”笔者认为，第一项前置程序其本质是原告向法院提供的起诉证据，但是如果违法者的行为没有被行政机关处罚，那么即使受害人掌握了其违法证据也不能以此提起民事诉讼，这在大程度上剥夺了受害人寻求司法救济的权利。另外从证据的采信角度来看，行政处罚决定此时仍然处于不确定的状态，被处罚者随时都有可能提起行政诉讼，尤其是他在受到民事诉讼的情况下，更有动机去这样做，而致使民事赔偿诉讼陷于中止。如果将行政处罚决定作为民事诉讼的前置条件也有违《证券法》民事责任优先的原则，一般行政处罚完后，被处罚人所剩无几，民事赔偿也就成了一句空话；而对于第二项限制条件，不仅超越了民事诉讼法的规定，加重了投资者的负担，违反了当事人之间的平等原则，也与WTO对我们的法制环境要求格格不入。再如《规定》在因果关系的认定上只规定了“投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损”而没有考虑虚假陈述诱空而发生损失的情况。随着资本市场兼并收购越来越频繁以及证券做空机制提上议事日程，该条规定显然有待补充。

    最后值得一提的是，依据《规定》第三十条规定“虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限”，这就排除了惩罚性赔偿的可能性。笔者认为，由于目前法律规定“不宜”采用集体诉讼的方式，而违法者的违法行为并不总是被发现和受到处罚的，这对违法者的威慑力显然不足。实践告诉我们惟有使其彻底失去对违法收益的预期才能从根本上制止他们前赴后继的欺诈行为。因此，在目前特殊条件下适当引入惩罚性赔偿机制是需要的。 

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