论抽象行政行为的审查

（1）权力机关的立法监督缺乏专门机构落实。其监督的程序和方式也很不明确，致使监督机制运行不畅，从而导致权力机关的立法监督只能弱化。（2）整个立法监督制度缺乏有效的启动程序，主动监督没有和被动监督有机结合起来。（3）缺乏司法能动主义。（4）关于“批准”、“备案”制度的不足与问题。（5）立法监督法律责任的规定欠缺。[11]并且，从司法实践看，因为抽象行政行为可以排除司法审查，个别行政执法机关经常借助抽象行政行为的名义实施具体行政行为。由于我国现有的法律规定不到位，不仅为人民法院审查此类行为产生障碍，也为个别行政执法机关滥用行政职权提供了可趁之机。我国负有监督责任的权力机关和行政机关没有严格依法行使自己应尽的职责，实践中因抵触或越权被撤销的实例很少，这是造成行政立法和制定其他规范性文件的行为存在诸多问题的一个主要原因。并且，现实生活中，部门保护主义和地方保护主义多数是通过抽象行政行为方式，即通过规章或者其他规范性文件形式实现的。中国加入WTO，必须打破部门保护主义和地方保护主义对市场的条块分割，从而促使国内统一市场的形成。而如果要真正实现这个目标，就必须加大对抽象行政行为的监督制约力度，启动新的审查监督机制。

四、我国目前对抽象行政行为进行审查的体制及其弊端

（一）现行的对抽象行政行为审查监督的体制不能有效控约行政权。

抽象行政行为，由于其对象的普遍性和效力的后及性，违法的抽象行政行为将导致同样的侵害在一定范围内连续发生，使众多的相对人遭到损害。从这个意义上讲，抽象行政行为比具体行政行为更具危险性和破坏力，对其合法性的审查也更具迫切性和现实性。我国宪法和法律确立的关于抽象行政行为的审查监督制度，从理论设计的角度分析是相当规范的；但从实践操作上看却存在诸多弊端，实际效果并不乐观。

1、权力机关的审查监督

我国《宪法》规定，全国人大常委会有权审查撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上的地方各级人大常委会有权审查撤销本级人民政府的不适当的行政规范性文件。但是，宪法的原则性规定缺乏配套的法律法规和严格的程序规则作保障，很难发挥实效。如《四川省各级人民代表大会常务委员会监督条例》明确规定：省人民政府及其所属工作部门对本级人民代表大会及其常委会制定的地方性法规在具体应用中的问题的解释，省人民政府制定的规章以及制定的行政措施和发布的具有普遍约束力的决定、命令，应在文件发布之日起10日内报省人大常委会备案，否则要承担相应的违法责任。但实践中四川省政府规范性文件向人大常委会备案的审查监督机制“一直未完全正常动作起来”。原因主要有两点：一是所谓“否则要承担相应的违法责任”没有明确的程序规则保障实施；二是缺少外部力量的启动和制约，利益相关人既不能经常性的启动审查程序，又不能对审查结果给予必要的关注和监督。这样，权力机关对抽象行政行为的审查监督势必流于空谈。

2、行政机关的内部审查

行政机关内部审查主要包括备案审查和复议审查。国务院各部委和地方政府的规范性文件应向国务院备案；省级政府也要求所属部门和下级政府将规范性文件上报备案。主管部门通过备案审查、定期整理，发现违法的规范性文件，有权改变或撤销。我国《行政复议法》第7条和第27条规定：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的其他规范性文件不合法，可以一并向行政复议机关提出审查申请；行政复议机关在对具体行政行为进行复议审查时，认为其所依据的其他规范性文件不合法，应当依法处理。由于利益的相关性，行政机关对所属各部门和下级机关的规范性文件的审查局限性是非常大的。

3、司法机关的审查

我国《行政诉讼法》第53条规定，人民法院在审理行政案件时参照行政规章。对此，法学界普遍理解为授权人民法院对规章进行间接审查。这种审查的意义仅在于人民法院审理行政案件时可规避适用它认为与上一级规范性文件相抵触的规章；但是，当抽象行政行为的合法性判断成为被诉具体行政行为合法性判断的前提时，司法机关就束手无策了，因为此规定并未明确授权人民法院可直接宣告某规章的违法性并予以制裁——宣告撤销或判决变更等。1998年山东某市机关幼儿园的一名三岁孩童不明原因死亡，尸体被该市公安局强行火化，死者的父母对市公安局提起了行政诉讼，被告举证其强行火化尸体的法律依据是山东省革命委员会1978年发布的第47号文件。依据政治原则和法治原则，“47号文”不应再有法律效力。但是按照法律程序，面对被告代理人的“你说‘47号文’无法律效力请出示证据”的反复诘问，原告代理人举证不能，人民法院对“47号文”是否有效又没有裁判权，只能宣布休庭。类似的诉讼还有许多，人民法院对规章的无直接审查权导致一些简单的行政诉讼案件久拖不决，当事人的合法权益不能得到及时的救济。

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论抽象行政行为的审查(四)