论行政不作为及其救济(二)

    （二）行政不作为的分类

    1.根据针对对象不同，可将行政不作为分为具体行政不作为和抽象行政不作为。具体的行政不作为是针对特定的公民、法人和其他组织做出的有关其权利义务方面的行政不作为，一般可以提出救济。抽象行政不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关，没有或者没有适时地制定行政规范性文件，或者没有对不适合现实要求的规范性文件进行修改和废止，具有很强的隐蔽性。[2]它是针对不特定的公民、法人和其他组织做出的不作为，应该同具体行政不作为一样，受到救济。

    2.根据侵犯客体不同，可将行政不作为分为侵犯公共利益的行政不作为和侵犯个人利益的行政不作为。比如交警部门对违反交通规则的车辆不予管制和处罚，可能暂时不会出现什么严重后果，且一般情况下相对人都有受益或不承担责任之利，但这却是侵犯公共利益的行政不作为，隐蔽性强。而侵犯个人利益的行政不作为则如行政机关对当事人申请依法发放抚恤金、社会保险金等不予答复或拖延，当事人可以通过申请复议、提起诉讼等途径来进行救济并予以监督。

    3.根据认定要求不同，可将行政不作为分为未依职权的行政不作为和未依申请的行政不作为。未依职权的行政不作为是指行政主体未按照法律规定在一定期限内履行积极行政义务。而未依申请行为的不作为中的法定义务产生于相对人的申请。从《行政复议法》第六条第（八）、（九）、（十）项的三项规定来看，可以申请复议的三类行政不作为，均有“申请”这一前提条件。行政主体在对依申请的行政行为不依法履行时，就构成行政不作为。因此，对这两种行政不作为的认定要求是不同的。

    本文所论述的行政不作为是分类第三种中,根据认定要求不同而分的未依职权行政不作为,即行政主体未按照法律规定在一定期限内履行积极行政义务而构成的不作为。

    二、行政不作为的构成要件

    行政不作为的成立必须具备相应的构成要件，准确掌握行政不作为的构成要件是正确审理行政不作为案件和实施救济制度的关键。笔者认为行政不作为主要有以下四个构成要件：

    （一）行政不作为的主体必须是行政主体

    根据我国法律规定和行政法的理论，行政主体是指具有国家行政权，能独立以自己名义对外行使职权和承担因此而产生的相应法律责任的组织。行政机关是最主要的行政主体，被国家通过法律、法规、规章授予一部分行政职权的非行政机关也具备行政主体的资格。另外，行政机关还可以委托一定的组织或个人行使部分行政职权，受委托的组织或个人以委托行政机关的名义行使行政职权过程中也可出现行政不作为，但受委托的组织或个人本身并不具备行政主体资格，而是由委托行政机关承担因此而产生的相应法律后果。

    （二）行政主体具有作为的行政义务

    行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务，例如宪法、法律、法规等法定的义务，这都属于必须履行的行政义务。而对于其他规范性文件所设定的义务和行政机关提出的承诺等此类法律并没有明确规定的义务，如果行政机关没有履行，也够不成行政不作为，因为这些义务不存在必须履行的行政义务。同时，行政主体具有的行政义务必须是积极的作为任务。积极的作为义务是指以义务人为一定行为为内容的义务，是由命令性规则所规定的。只有当行政主体由法定的积极作为义务而不作为时，才会构成行政不作为。如果是禁止性规则所规定禁止作出一定行为的消极不作为义务，不构成行政不作为。

    （三）行政主体具备履行行政义务的能力

    虽然行政主体具有作为的行政义务，但是也必须具备一定的履行行政义务的能力，如果行政主体由于意外事件以及不可抗力等客观原因的限制，导致其不能及时履行行政义务，便不能构成行政不作为。只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法定或合理的期间作为的，才能构成行政不作为。例如，公安民警在接到一处农村村民聚众殴斗的报警后，立刻派车前往现场，结果中途因乡村道路太窄而无法通过，导致未能及时前往现场处置，这就是因客观原因限制而未能履行行政义务，不能构成行政不作为。但是，客观原因必须根据实际情况进行严格限定，行政主体不能以人员不足，车辆紧张等为由逃避履行积极行政义务。

    （四）行政主体在客观上具有逾期不履行行政义务的事实 

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