论行政不作为及其救济(四)

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3.赔偿制度的局限性。从理论上，行政不作为可以构成行政侵权，并应当承担行政侵权责任。但《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这一条中使用的是“行使职权”侵犯相对人的合法权益，对于是否包括因行政不作为侵犯相对人的合法权益没有说明，也就表示这一条款并未明确的将行政不作为造成的损害纳入国家赔偿的范围。同时，在赔偿数额的确定问题上，尽管《国家赔偿法》对赔偿方式和计算标准做了明确的规定，但由于行政不作为赔偿中的因果关系比较复杂，在计算赔偿数额时不能完全照搬《国家赔偿法》的规定。[3]

四、我国行政不作为救济制度的完善

（一）扩大行政不作为的救济范围

1.应将抽象行政不作为纳入到行政复议甚至行政诉讼受案范围。在法国，发生在行政立法领域的行政不作为是可以受诉讼救济的，具体包括以下三种情况[4]：第一，立法者希望某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定，如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要的条例，否则，公民可以请求行政机关采取行动，并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。第二，由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后2个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例，否则就构成不作为，相对人可对此向法院起诉。第三，由于事实情况的重大变迁，因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可对行政机关的不作为向法院起诉。笔者认为我国借鉴法国处理这三类情况的做法实有必要。

2.应将涉公共利益的行政不作为纳入到行政复议和行政诉讼受案范围。在英美国家，涉公共利益的行政不作为均属司法救济范围。英国通过对布莱克本和麦克沃特诉讼的一系列案件的判决，确立了关于公共利益行政不作为的司法审查救济机制，即：只要某个公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令。[5]在美国，法院借鉴英国的经验对传统的司法审查起诉资格标准也进行了改革，确立了“私人检察总长”原则，从而将损害公共利益的行政不作为纳入了司法审查的范围。公共利益和个人利益从根本上来说是统一的，行政从根本上讲是公共行政，其目的只有公共利益。因此，对涉公共利益的行政不作为进行救济是实现行政行为目的的必然要求，笔者倾向于由检察院对涉公共利益的行政不作为提起公益诉讼。

（二）建立相对独立的行政复议机构

1.改变行政复议机构设置，赋予相对独立的地位，保证公正与客观。行政复议是行政行为的一种法律监督行为，在行政程序上更加具有严谨性和专业性，这就要求了行政复议机构应该更多的独立于行政机关，独立的行使行政复议权，客观、公正地对所在行政机关的行政行为进行监督，以保证这种法律监督行为落到实处。在美国，行政机关内部普遍都建立了行政法官，为确保行政法官的中立和公平公正，他们的工资、考核、晋升都由联邦和州政府的人事部门直接管辖，从而进一步减少其所在行政机关产生的影响。[6]在我国，国务院法制办2008年正式启动了行政复议委员会试点工作。在试点工作中，形成了三种主要的行政复议委员会模式：将分散于政府各部门的行政复议权，全部集中到政府设立的行政复议委员会统一行使的全部集中模式；对部分政府部门的受理、审理权限进行集中的部分集中模式；保持现行行政复议体制不变，通过吸收外部人士组成行政复议委员会的合议委员会模式。从试点实践效果看，行政复议的社会认知度和认可度都有明显提升。笔者认为成立行政复议委员会是建立相对独立行政复议机构的重要途径，国家应加强对各试点的经验交流，尽快的统一完善各级行政复议委员会制度，以保证行政复议的公开、公平、公正。

2.加强对复议机构行政不作为的救济。在《行政复议法》的行政复议范围中，行政不作为可以通过行政复议进行救济，但是行政复议机构对复议要求不作为的情况并未在范围中。《行政复议法》第五条规定：公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。笔者认为不论复议机构的复议决定是否为最终裁决，都应将复议机关的行政不作为纳入救济的范围，行政相对人对此提出的诉讼，人民法院应该予以受理，并做出合理的救济方式。

（三）完善国家对行政不作为的赔偿制度

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