预防遏制合同违法行为之我见

一、合同违法行为的内涵及特点

二、合同违法行为产生的原因

三、工商部门查处合同违法案件面临的困难和问题

四、预防遏制合同违法行为的对策与措施

内 容 摘 要

合同为市场经济主体之间法律关系的纽带，在现代社会中居于主要地位。本文分析了当前合同违法行为的特征、原因。指出工商行政管理部门查处合同违法案件面临的困难，提出预防、遏制合同违法行为的对策措施。

预防遏制合同违法行为之我见

----工商行政管理部门查处合同违法案件面临的困难及对策

在市场经济条件下，各种各样的经济活动大都通过合同制度来运营，合同作为市场经济主体之间法律关系的纽带，在现代社会中居于重要地位。有学者称“现在的时代是合同的时代”。然而，近几年来，市场中存在的各色各样合同违法行为问题已越来越突出，成为扰乱市场经济秩序，阻碍合同信用经济健康发展的一个痼疾。由于相关法律法规滞后、必要的规章制度不健全、合同违法行为的隐蔽性等原因，怎样预防、遏制、查处合同违法行为成了肩负合同行政监管重任的工商部门的难点问题。本文拟就这一问题作粗浅的探析。

一、合同违法行为的内涵及特点

(一)合同违法行为的内涵

根据国家工商总局《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》（以下简称国家工商总局38号令），利用合同进行的违法行为（本文通称合同违法行为）是指公民、法人或者其他组织以牟取非法利益为目的，违反法律、行政法规，利用合同手段或者形式，危害国家利益、社会公共利益或他人利益，依法应受到行政处罚的行为。

1、在客观方面，利用合同进行违法就是采用虚构事实，制造假象，隐瞒事实真相等欺诈手法，诱使对方当事人违背自己的真实意思，“主动”、“自愿”地与之签订合同。

2、在主观方面，利用合同进行违法必须有欺诈的直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的，非法占有他人财物是违法行为人积极追求的目标。但违法行为人非法占有他人财物目的之实现与其采取欺诈手段同他人所签订的合同有密切关系，即非法取得他人财物正是利用所签合同欺诈的必然结果，否则就不是利用合同进行欺诈。

3、利用合同进行违法在过程上，主要是违法行为人实施了以合同为欺诈手段的行为过程，此过程实际上包括前后相互联系的两个阶段。前一阶段，是违法行为人采取欺诈手段与其签订合同，并在合同中规定了附加条件，如要求被欺诈人必须先行支付一定数额的预付款、定金或质保金等；后一阶段，被欺诈人因受骗已陷入错误认识，“自愿”按合同规定或双方约定把预付款或定金等交给违法行为人。违法行为人利用“合同”骗得财物后，“合同”对他已毫无用处，只是一纸空文罢了,违法行为人只是利用“合同”的合法形式以达到非法占有他人财物的目的，而他本人根本没有履行合同的诚意，也没有履行合同的积极行为，有的甚至根本没有履行合同的实际能力。

(二)合同违法行为的特点

随着经济、社会、科技的发展，在现阶段，合同违法行为还呈现以下特点。

1、智能性。利用合同进行违法基本上是一种技能性的违法行为，并有向智能化发展的趋势。它主要表现为违法行为人利用合同欺诈之前，一般要对欺诈对象，市场行情，合同条款等作精心的调查和研究，并在合同内容上作文章,打好埋伏，精心设计，布置陷阱，诱使他人上当受骗。为达到违法目的,违法当事人要不断地研究猎取对象的心理状态，经营状况，并千方百计地向物色好的对象发出要约，在签订合同时总是装得很诚恳，对每一条合同条款的拟订都很认真、甚至主动要求到公证部门公证，以骗取对方的信任。

2、团体性。也有称群体性或结伙性的，合同违法有“诈公”和“诈私”之分,而欺诈人也有“公诈”与“私诈”之别。所谓“公诈”是指单位利用合同进行欺诈；“私诈”是指个人欺诈，个人欺诈一般以多次违法较多，因为他们有操旧业的或从事合同违法的经验。由于合同违法的实施经常牵涉到两个以上的单位，因此，欺诈往往需要先物色同伴，然后精心策划，互相勾结，分工合作，暗设圈套。有时, “公诈”与“私诈”也相互串通，相互配台、合作欺诈，手段日益高明与狡猾，由此可见，团体性也成为当前合同违法的一大特点。

3、职业性。职业性就是指一些个人或单位专门以合同违法为职业，以此非法占有他人大量财物的经常性犯罪活动。“公诈”开始时往往由于资金短缺，企业面临倒闭破产的境地，为了挽救企业．厂长或经理不惜孤注一掷，冒合同违法之风险，一旦尝到甜头，恶习不改，时间一久，有的成为职业性“惯犯”。 

4、多变性。指利用合同违法的手段变化多端，花样不断翻新。目前，在合同欺诈中,骗子们施展的欺诈手法很多，“拗定金”、“吃预付款或质保金’、“钓鱼”、“空头支票”、“伪造证件”、“广告诱惑”、“骗取押金”等等都是违法分子惯用的欺诈手段。近年来、随着经济发展，国际经济交往的增多，一些欺诈者又以伪造银行担保，伪造政府批文、伪造内外贸合同、甚至冒充外商代理人等手段签订合同，进行合同欺诈。

二、合同违法行为产生的原因

（一）企业合同管理上的混乱

合同是商品交换的法律形式，有的企业只注重产量的增长和利润的积累，忽视对合同的严格管理，使合同的签订、合同的履行、合同的监督以及合同文本、合同专用章的管理，缺乏健全的制度，给欺诈分子以可乘之机。

（二）企业合同签约人员和管理人员素质低下

有些企业合同的管理人员，法律意识水平低下，对合同的重要性认识不足。他们在经济活动中的经验不足，一味发展生产经营，多签合同，尽快盈利。有的企业由于经营状况不太好更是急于推销自己的产品，企业的合同管理人员往往急功近利，急于求成而导致合同事项重大纰漏。而有些合同签约人员，在对方的高谈阔论竭力鼓吹面前，疏忽麻痹，盲目签约，过分相信所谓的“合同形式”甚至陷入骗局之后仍深信不疑。

（三）职能部门执法查处力度不够

现行法律法规对合同欺诈行为惩罚不够严厉，相关部门破案率低，工商部门在企业核准登记后，后续的监管措施难以跟上，容易让违法分子把合法营业执照用以证明自身主体资格和履约能力而从事行骗等等，这些也是造成日益泛滥的合同欺诈行为的一个重要原因。

三、工商部门查处合同违法案件面临的困难和问题

目前，工商部门在查处合同违法行为方面还面临一些困难和问题。

（一）适用法律、法规依据不完善，效力等级低

一是我国《合同法》在第127条规定了“工商行政管理部门和其他有关行政管理部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理”，这仅只是对查处危害国家利益、社会公共利益的违法行为的权限作了规定，而且还是抽象原则。根据立法渊源理解，只能是符合《合同法》第五十二条规定的五种情形之一的，并危害国家利益、社会公共利益的违法行为，工商行政管理机关才能积极主动介入。对除损害国家利益、社会公共利益以外的集体、企业和他人利益的，受害人不请求行政救助，工商行政管理机关不得主动介入，这在一定程度上直接影响打击合同违法行为工作的展开。《福建省实施<消费者权益保护法>办法》在格式合同条款损害对方当事人（经营者、消费者）利益行为进行了禁止性及其罚则的规定，也仍然没有对损害第三人利益的行为进行规制。

二是《合同法》虽然比《经济合同法》完善了许多，但缺少配套法规。对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为的具体形式，没有具体的法律规定。使得《合同法》赋予工商行政管理部门职能的过于笼统。目前，也没有一部行政法规对利用合同进行的违法行为的具体表现形式和罚则作出具体系统的规定。执法实践中，国家工商总局的一些规章在查处合同违法案件中，常与法院在认定上产生分歧。同时，有些规章还属于《经济合同法》时期的配套内容，具体执法中可操作性差，并且难以达成共识，从而导致基层执法过程中对利用合同进行的欺诈行为打击不力，并且挫伤了办案积极性，办案人员普遍认为合同案难认定，难处罚，不愿花精力。

三是可直接适用查处合同违法案件的法律依据，法律效力等级低，且太抽象，适用性不强。虽然，国家工商总局在38号令中对什么是合同欺诈违法行为的界定采取了补救措施，但毕竟摆脱不了法律效力等级低之嫌，给查处合同违法案件工作带来诸多不利。比如：采取列举合同欺诈违法行为的具体表现形式，而不是从法理上根本解决什么是合同欺诈违法行为，不但涵盖面较窄，适用性也不强。再比如，在执法实践中对合同欺诈与民事欺诈的区别与界定只散见与学术界的学理阐述，界定不明，导致现实查处合同欺诈案件中，违法合同案件多，查办少；查办的小案多，大案少；转置适用其它法律、行政法规定性的多，直接适用合同欺诈定性少的现象。

（二）在执法实践上重制裁轻保护

从维护当事人合法权益角度看，打击合同违法案件，一方面要严惩违法行为，另一方面也应保护当事人的合法权益。实践中，依据国家工商总局“38号令”之规定，对惩治违法行为人有依据，对“责令”补救受害人的财产损失显得力不从心。我们在日常工作调研时知悉，大多数企业认为：如果合同出现被欺诈，一般情形下，绝不会向工商行政管理机关举报，寻求行政救济，理由非常之简单，当事人的损失难以挽回，这就形成目前合同欺诈多、案源少的现状。

（三）行政强制措施不到位，执法手段不力

依法行政，要求在办案中必须严格法律、行政法规和行政处罚程序，根据多年来办案工作经验告诫我们，合同欺诈嫌疑人，大多数视财如命，为了逃避打击，在调查介入初期，常常会转移资金，对抗、回避检查，有的甚至逃匿，携款潜逃，肆意挥霍，给追缴工作带来很大困难。依照打击合同欺诈违法行为相关法律规定，工商行政管理部门不能冻结银行帐户，也不能对拒不配合调查的嫌疑人处以行政罚款等强制措施，这就造成工商部门打击合同欺诈违法行为措施不得力，不利于对被侵害人合法权益的保护。

（四）区域之间、部门之间缺乏可操作的联动执法协助机制

鉴于当前合同违法案件多采取异地发案的特点，使得我们工商行政管理机关在日常巡查执法监管中，经常难以发现案源；部门之间的配合也缺乏必要的协作机制和适用法律依据。比如：对外地来本地作案的个人或团伙，在案情尚未查明时，就会因没有切实可行的法律依据与公安部门协助办案，造成违法嫌疑人一触即溜，案件难以办理。

四、预防遏制合同违法行为的对策与措施

（一）完善合同监管法律体系，提高工商部门适用法律效力等级

一是积极争取出台《合同监督检查条例》，使之具体化和增强可操作性，提高打击合同违法行为适用法律依据的效力等级。二是采取在行政法规中增设查封冻结划拨合同欺诈违法行为当事人银行帐户或财产的强制性权限，规定对拒绝接受检查调查的合同欺诈嫌疑人进行行政处罚的内容，为工商部门查处合同欺诈违法行为和检查合同创造良好的法律、行政法规、规定的操作平台。三是对“利用合同损害第三人合法权益的违法行为”进行行政监督处理权限在行政法规层面上予以规制，克服目前只有部门规章（国家工商总局38号令）予以规制的局限性，增加对一方当事人出于故意，导致合同无效、合同撤销，造成另一方当事人损失行为的行政处罚的规定，克服目前只有“补偿性”的不足，提高对合同违法行为的惩戒力度。

（二）加强培训，增强合同监管人员的执法能力

“没有金刚钻，别揽瓷器活”。合同违法案件，特别是合同欺诈案件极具复杂性和隐蔽性。如果工商执法人员没有过硬的法学理论基础和法律专业技能，要想办好案办铁案是不可能的，就是找案都会有困难。只有“内功”练到位了，才有可能“啃”下硬骨头。为此，一是要对合同监管人员进行法律法规培训。通过采取在职和脱产、集中与分散相结合等方式方法，组织合同监管人员深入地学习《民法通则》、《合同法》、《拍卖法》、《担保法》、《关于查处利用合同进行违法行为的暂行规定》等法律法规，使他们既洞悉合同法规的基本原理，又掌握具体的适用法条。二是要适时举办合同办案技能培训、研讨。针对合同案件发现难、取证难、定性难等问题，有针对性地进行培训与研讨，对合同违法的领域、违法行为的表现形式、特点、实质等进行归纳、剖析，从而使执法人员进一步认清何为合同违法行为，不断拓宽查处合同违法行为的视野，丰富办案领域和渠道，深入挖掘案源，寻找办案突破口。

（三）整合执法监管资源，打造执法监管合力

一是整合内部执法资源，促成内部执法合力。工商行政管理机关内设的合同违法办案机构、12315消费者投诉服务台、基层工商所以及消费者委员会，四个单位应当密切合作，实现“四联动”，逐步建立健全案源整合机制。通过12315投诉台、消费者委员会受理消费者投诉，基层工商所辖区日常巡查，挖掘案源，适时发现合同违法案件线索，然后将有关线索及时汇总报送行政执法股。在行政执法股统一组织协调和指导下，由检查大队、工商所等相关单位负责进一步查办案件，实行“四联动”，有效避免各自为战，及时发现并研究分析案源，为集中优势力量查办案件奠定基础。

二是建立司法部门双向移送机制，锻造部门监管合力。一般地，行政部门对达到刑事追诉标准的案件移送司法机关的多，而司法部门在案件审理中对达不到刑事处罚的案件反向移送给行政部门的少。为此，工商部门应主动与公安、检察院、法院等部门协调联系，互通情报与信息，通畅双向移送通道，以让公安、检察院、法院在审理案件过程中，发现某类合同违法行为尚不构成刑事犯罪时，及时将案件移交工商部门进行行政处罚。同时工商部门还应与劳动、建设等部门建立案件通报、联席执法等协作机制，合力打击合同违法行为。

（四）充分发动社会力量参与，为执法行动畅通案源渠道

合同广泛存在于社会生活的方方面面，合同违法行为隐藏于社会生活各个角落。要想挖掘出大量的合同违法案源，单靠工商部门一家的力量毕竟是有限的。只有巧借外力，发动社会力量广泛参与，才能及时有效地发现更多的案源。 

一是广泛发动群众参与。结合平时法律法规宣传活动，鼓励广大市民、广大消费者在其合法权益遭受侵害时，或者在日常生活中发现合同违法行为时，大胆投诉或举报，为工商部门提供源源不断的充足线索。比如，消费者在购买某种商品时，销售者的同伙在一旁充当“托儿”，冒充购买人，极力误导、欺骗消费者，使消费者上当受骗。消费者就应当及时举报，以便工商部门快速出击制止违法经营行为。

二是借助社团组织、行业协会的力量查案源。社团组织、各行业协会一般都担负着一定范围、一定领域的行业自律与自我管理职能。当某个领域内的公民、会员权益受到伤害时，一般都会向其所属的社团组织、行业协会投诉，以寻求保护。与此同时，某一领域内的行业协会会员有时也会因收费等权利义务问题与行业协会发生利益冲突；有的行业协会在与会员签订合同时存在利用优势地位损害会员合法权益等合同违法问题。工商部门只有多与社团组织、各行业协会沟通、联络，并在职责范围内多对他们进行有效的跟踪指导、监督，才能及时了解、掌握第一手资料、信息，从中发现案源。

三是借助新闻媒介曝光案件，扩大案源。通过新闻媒介予以典型的合同违法案件适时曝光、揭露，从而提醒、提示广大市民发现有类似的合同违法行为，及时向工商部门投诉和举报，使工商部门从中得到更多线索，进一步加大对某一行业的监管力度。

（五）针对热点，寻找突破口

一是针对重点行业，强化格式合同监管。格式合同广泛存在并运用于邮政、电信、供水、供电、供气、交通运输、银行、保险等公有企业或独占地位的经营者的经营活动中，同时也存在于某些卖方市场的行业中（如房地产行业）。实际生活中，不少公用企业或独占地位的经营者、以及其他处于卖方市场的企业，往往利用其优势地位事先制订出有利于自己的格式合同，然后交由消费者签字，根本没有给消费者商量和选择余地，极大损害了消费者合法权益。由于这些行业的特殊地位和所谓的“行业惯例”，其利用格式合同损害消费者合法权益的行为多年来缺乏有效监督。同时由于地方保护、行业保护等利益驱使与阻挠，有关执法部门要想介入对该行业的监管有相当难度和阻力。作为担负着市场监督和执法的工商部门，就应当在法律赋予的职权范围内，尤其是根据《福建省实施<消费者权益保护法>办法》的规定，知难而上，对群众反映强烈的热点行业、热点问题，组织专门人员认真分析研究，开展专项整治，从中发现一批损害消费者权益的“霸王条款”，并查处一批合同违法案件。

二是突破传统观念，努力拓展合同监管领域。多年来，工商行政管理机关对合同的监管长期停留在“不告不理”的被动监管思维上。其实，在合同监管中，工商部门大有可为，应当主动出击，一方面强化对招标投标活动、拍卖活动、动产抵押登记的合同监管，从中发现案源并加以查处；另一方面，在贯彻执行《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《广告法》等专项法律法规过程中，逐步介入房地产、电信、有限电视等行业监管，从中捕捉严重侵害消费者合法权益的“霸王条款”、利用虚假广告和信息诱人签订合同骗取中介费等合同违法线索，进而有效查处合同违法行为。

（六）指导企业加强防范措施，提高防范意识

1．企业签订合同时，应严格审查对方的主体资格，不轻信对方，不和来历不明或未加证实的一方订立合同。合同主体资格的审查，就是审查合同当事人是否合格。在合同当事人不合格的情况下，合同是无效的。而不认真进行对签约伙伴的主体资格审查，盲目签订合同，往往会使自己蒙受重大经济损失。

2．在签订合同时，严格审查合同内容。①审查合同标的。在订立合同时，合同标的物名称一定要用科学的名称规定在合同中，避免当事人利用合同标的物名称的不同实施欺诈行为。②审查合同的数量和质量。③审查价款或酬金条款。④审查履行的期限、地点和方式条款。⑤审查违约责任条款。

3．企业签订合同时，应严格考查对方的履约能力。①财产状况审查。②供货能力审查。③履约信用审查。现代商品经济中，守合同重信用是企业形象的内涵之一，企业只有严格履行合同义务，才能取信于人，树立良好的社会形象。对于一个经常撕毁合同，违反合同义务的企业，与之签订合同时应慎之又慎。

4．提高企业工作人员的素质和业务水平，增强防骗观念，锻炼签约合同技巧。一些标的重大或具有广泛影响的合同，需要一个相当艰难的谈判过程，其间对方签约人员随时可能提出新的要求或建议，这就需要签约人员思维敏捷、随时应变。企业的工作人员还要认真学习合同法，了解与合同签订有关的金融、税收、工商和市场信息方面的知识。精通的业务知识是保证合同成功率的基础。

5．建立和健全必要的规章制度，企业应根据自己的实际情况，对合同签订到履行完毕的全过程，制订一套比较完善而又严密的切实可行的合同管理制度。如加强对合同专用章、加盖公章的空白介绍信以及加盖公章或合同专用章的空白合同书的管理。如盖章的空白介绍信以及空白合同书不得随身携带，以防丢失和被盗，以此堵塞违法合同的渠道。

参 考 文 献

《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》

（以下简称国家工商总局38号令）；

2、《合同法》；

3、《福建省实施<消费者权益保护法>办法》；

4、《合同欺诈行为的微观预防》，东莞法律咨询网，作者：熊仁武。